II SA/Ol 230/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Protokolant specjalista Jakub Borowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...], Naczelnik Urzędu Celnego, wymierzył Spółce A, zwanej dalej "Spółką", karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...], nr urządzenia [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu A w P. W uzasadnieniu wskazano, że postanowieniem z dnia [...] wszczęte zostało postepowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu ujawnionego w dniu 27 czerwca 2012 r. urządzania w wymienionym lokalu gier na automacie [...] poza kasynem gry. Funkcjonariusze celni w toku czynności służbowych ujawnili w ww. lokalu automat do gry, którego ogólne cechy konstrukcyjne oraz wygląd zewnętrzny wskazywały (bez numerów poświadczających rejestrację), że może on stanowić automat do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na powyższą okoliczność dokonano oględzin automatu do gry oraz przeprowadzono eksperyment, którego przebieg odzwierciedlony został w protokole z dokonanej czynności. Kontrolujący stwierdzili, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze wymaga uiszczenia określonej kwoty pieniężnej). Automat umożliwia przeprowadzanie rozliczeń za punkty kredytowe. Na podstawie tak poczynionych ustaleń wyczerpujących znamiona czynu z art. 107 Kks funkcjonariusze Służby Celnej zatrzymali przedmiotowy automat. W celu dokładnego wyjaśnienia zasad działania automatu oraz oceny charakteru udostępnionych przez niego gier, w ramach prowadzonego postępowania karno-skarbowego automat został sprawdzony przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w B., specjalizującego się w dziedzinie mechaniki technicznej, teorii maszyn i mechanizmów, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn oraz techniki komputerowej. Ze sporządzonej w dniu 29 marca 2013 r. opinii wynika, że gry na tym automacie organizowane są w celach komercyjnych. Opiniowany automat jest: - urządzeniem oferującym gry będące komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych o charakterze losowym, gier bębnowych typu SLOT oraz pokera, - urządzeniem komercyjnym - do prowadzenia gier wymaga wniesienia opłat, - urządzeniem bez możliwości realizacji bezpośrednich wypłat pieniężnych ani rzeczowych ale umożliwiający prowadzenie rozliczeń gier wideo, prowadzonych za punkty CREDIT/BANK, w oparciu o stan liczników, - urządzeniem, które oferuje: 1.gry (za punkty CREDIT/BANK) mające charakter losowy, wynik każdej pojedynczej gry zależny jest od przypadku oraz - po zręcznościowym uruchomieniu gry - o jej wyniku decyduje algorytm gry, grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry; 2.gry (za punkty CREDIT/BANK) w których wygrane można wykorzystać do prowadzenia kolejnych gier (we wszystkich grach przy wygranej ponad 500 punktów uzyskuje bonusy SUPER GAME; poszczególne gry oferują opcje-gry premiowe specyficzne dla gry, za uzyskane konkretne układy symboli), - wypłacalność serii gier jest praktycznie równa 100%, w próbie - 97,44%, - automat oferuje gry, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Biegły wskazał, że gry na bębnach (dolnych lub górnych) są typowymi grami oferowanymi przez automaty do hazardowych gier losowych. O wyniku gry, końcowym układzie symboli na bębnach, decyduje algorytm gry (przypadek, los) - grający jedynie uruchamia grę i nie ma żadnego wpływu na końcowy jej wynik. Ustalono, że urządzenie elektroniczne, jako oferujące gry zawierające element losowości, wprawdzie nie umożliwia wypłaty bezpośrednich wygranych pieniężnych lecz wygrane rzeczowe spełnia definicją gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej: u.g.h. Nadto ustalono, że Spółka nie posiadała stosownego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, jak i zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a także automat nie posiadał stosownego poświadczenia rejestracji tj. działalność prowadziła z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W toku postępowania kontrolującym doręczono umowę najmu części powierzchni lokalu zawartą w dniu [...] pomiędzy prowadzącym w lokalu działalność gospodarczą M.M. a Spółką. Z treści tej umowy wynika, że do dysponowania i rozporządzania automatem użytkowanym w lokalu uprawniona jest Spółka. Wynajmujący nie jest uprawniony do samodzielnego urządzania i prowadzenia gier na automatach, czy też oddania w użytkowanie automatu osobom trzecim. Spółka zobowiązuje się do dokonywania napraw i konserwacji automatów, mimo, że czynności te nie muszą być wykonywane przez nią osobiście. Nadto Spółka uprawniona jest do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia w przypadku naruszenia przez Wynajmującego postanowień umowy, oraz w przypadku, gdy eksploatacja automatu nie przynosi w okresie 1 miesiąca przychodu wyższego niż wysokość wynagrodzenia tj. 150 zł. W ocenie organu wskazane zapisy umowy potwierdzają komercyjny charakter gier na automacie skoro celem jego usytuowania w lokalu było czerpanie z niego zysku. W momencie dokonania oględzin zajętego automatu znajdowały się w nim środki płatnicze w wysokości 95 zł. Wyjaśniono, że Spółka w ramach prowadzonego karno-skarbowego dochodzenia złożyła ocenę techniczną automatu do gier oznaczonego jako [...] nr [...] sporządzoną na podstawie jego oględzin w dniu 23 kwietnia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] oraz z dnia [...] odmówił przeprowadzenia wniosków dowodowych wnioskowanych przez Spółkę w zakresie: - zeznań świadków: mgr inż. M.S., mgr inż. M.S., A.C, - oględzin urządzenia oznaczonego nr [...] połączonych z eksperymentem, - opinii biegłego w trybie art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. W odwołaniu Spółka zarzuciła organowi naruszenie zasad postępowania m.in. art. 187 § 1, art. 191 oraz art. 192 w związku z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 91 u.g.h. poprzez całkowicie dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, pozostającą w sprzeczności z zasadami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki poprzez przyjęcie, że strona urządzała na automacie [...] nr [...] grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. W obszernych uzasadnieniu przedstawiła zarzuty dotyczące pominięcia dowodów zawnioskowanych przez nią, jak również przedstawiła własną ocenę charakteru gier urządzanych na wskazanym automacie, które nie są grami hazardowymi. Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej (dalej: Dyrektor), decyzją z dnia [...] nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśniono, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi zaś, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w ust. 2 powołanego przepisu. Kary pieniężne (do których - na mocy art. 91 u.g.h. - stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej), wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor ustalił, że skarżąca nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotowy automat nigdy nie posiadał poświadczenia rejestracji zgodnie z § 7 rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946, ze zm) lub § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Stwierdzono, że mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność związana z urządzaniem gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, reglamentowanej, podjęła taką działalność nie dochowując przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli Spółka nie podejmowała żadnych działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. Organ podniósł, że zgodnie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 tej ustawy, o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ odwoławczy w oparciu o Słownik języka polskiego oraz Słownik wyrazów obcych dokonał wykładni literalnej sformułowania "charakter losowy" i stwierdził, że gry na badanym automacie odpowiadają temu pojęciu. Nie podzielono stanowiska Spółki, o braku losowego charakteru gry, z uwagi na stały i z góry określony jej "zerowy" wynik. Wyjaśniono, że gra na wskazanym urządzeniu nie ogranicza swojego działania jedynie do przyznania grającemu zerowego wyniku gry, gdyż umożliwia także uczestnictwo w poprzedzającym je innym etapie - etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest autentyczną motywacją do gry. W ocenie Dyrektora gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy" nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji ze względu na dużą prędkość obracania się, a po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie i grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się w bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Wyjaśniono w oparciu o zapisy Słownika języka polskiego (op.cit) pojęcie "zręcznościowy" jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczenia, gry, zabawy, popisy. Powyższe oznacza, że to przypadek a nie wyłącznie umiejętności gracza decydują o uznaniu danej gry za losową. W ocenie organu odwoławczego, nie ma też wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter, który oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Organizowanie gry w celach komercyjnych polega na podejmowaniu czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Z materiału dowodowego sprawy wynika, że gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów, co wpływa na wysokość osiąganych tam przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu, poprzez wprowadzenie odpłatności za grę. Podkreślono, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła opinia z badania przeprowadzonego przez biegłego sądowego włączona jako dowód do niniejszego postępowania, który to dowód potwierdził ustalenia co do charakteru automatu poczynione w trakcie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dyrektor nie podzielił zarzutu Spółki o braku uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych, w szczególności do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, bowiem w tym przypadku uprawnienie takie wynika wprost z art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323). Dowód z takiego eksperymentu podlega natomiast ocenie na takich samych zasadach, jak inne dowody w sprawie. W omawianej sytuacji nie można nadto mówić o braku wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który umożliwia funkcjonariuszom sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie, jeżeli w obowiązującym stanie prawnym stwierdzono organizowanie gry na automacie w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a urządzający takie gry nie legitymuje się zezwoleniem na ich prowadzenie. Organ potwierdził, że wobec wątpliwości co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia należy odwołać się do treści art. 2 ust. 6 u.g.h., jednakże jego stosowanie, w celu weryfikacji gry hazardowej, uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub jest brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Rozpatrywany przypadek do takich nie należy. W toku postępowania organ I instancji uzyskał dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że badane urządzenie udostępnia gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. wykorzystywany jest w przypadku, gdy przedsiębiorca poweźmie wątpliwości co do charakteru urządzenia do gry i w takim przypadku występuje do właściwego ministra do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie co do charakteru gry urządzanej na badanym automacie. Dyrektor zaznaczył, że działalność skarżącej nie miała charakteru legalnego i przepis art. 14 u.g.h. nie może być dyskryminujący dla Spółki, której sytuacja prawna - brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów - jest zgoła odmienna od podmiotów, respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach. Organ stanął na stanowisku, że TSUE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), nie wypowiedział się, że zakwestionowane przepisy są techniczne, lecz potencjalnie techniczne i rozważania Trybunału odnosiły się do działalności, prowadzonej legalnie, podczas, gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru. Organ przedstawił obszernie problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Jego zdaniem nie dochodzi do regulacji technicznej w art. 6 u.g.h. i art. 14 u.g.h., art. 89 u.g.h. Organ podkreślił, że pozbawiony jest podstaw także zarzut naruszenia przez organy celne art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art.181, art.188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji podatkowej (dalej O.p.), w związku z art. 91 u.g.h. - poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych, co zdaniem skarżącej miało istotny wpływ na wynik sprawy. Nie wyjaśniono bowiem kluczowych okoliczności tej sprawy, tj. oceny czy kontrolowane urządzenia umożliwiało grę o charakterze losowym, czy gra zawierała jedynie element losowości, czy czas gry na tych urządzeniu jest stały, jaki jest zakres funkcjonalności automatów. W ocenie Dyrektora organ I instancji dołożył wszelkich starań w celu dokładnego wyjaśnienia sprawy, a zgromadzony materiał dowodowy przesądza, że ww. automat jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W skardze, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, ewentualnie o uchylenie ww. decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało nie wyjaśnieniem kluczowych okoliczności: czy urządzenie umożliwia grę o charakterze losowym czy grę zawierającą wyłącznie element losowości, czy czas gry jest stały, funkcjonalności urządzenia polegającej na tym, że zawsze wynik gry jest stały i z góry znany, gdyż po upływie wykupionego czasu gry wynik nie może być inny aniżeli 0, co jest zakomunikowane poprzez stosowną informację na urządzeniu, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, m.in. o przeprowadzenie rozprawy, uzupełniającego postępowania z zeznań świadka: mgr inż. M.S., mgr inż. M.S., A.C., oględzin urządzenia nr [...] połączonych z eksperymentem, przesłuchania strony, opinii biegłego w trybie art. 197§ 1 O.p., dowodu z dokumentu - Ocena techniczna automatu dotycząca ww. urządzenia, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa do udziału w przeprowadzeniu dowodów, w tym do zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez wybiorczą ocenę zebranego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęto za podstawę rozstrzygnięcia, - rażące naruszenie przepisów art. 216 w związku z art. 180 § 1 w związku z art. 181w związku z art. 284a §§ 2-3 w związku z art. 2353 O.p. w związku z art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust.5 w związku z art. 54 in fine w związku z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w sprawie na podstawie materiałów kontroli z dnia 27 czerwca 2012 r. ignorując fakt, że materiały te pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, - rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez brak sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia decyzji wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej poprzez zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z Ordynacją podatkową, - rażącą obrazę przepisów art. 120 w związku art. 201 § 1w związku z art. 235 O.p. w związku z art. 91 w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postepowania, gdyż rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych tj. czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podniesiono, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje naczelnikom urzędów celnych, dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż uprawnienia takie przysługują jedynie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. - naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 u.g.h. skutkujące ich zastosowaniem, podczas gdy gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automacie w zrozumieniu art. 2 ust. 5 u,.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, ponieważ zarówno wynik, jak i jej czas jest z góry znany, - naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach poza kasynem, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dot. przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, co zostało potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Spółka wniosła też o: - wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie, zawarte w zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę. Postanowieniem z dnia 10 kwietnia 2015 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej jako: p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie naruszają one przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Skarżąca konsekwentnie zaprzecza, aby w ustalonym punkcie urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zarówno czas gry, jak i jej wynik są stałe i znane przed jej rozpoczęciem. Twierdzi, że kontrolowany automat jest tylko symulatorem z elementem zręcznościowym, gdzie uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i grach telewizyjnych, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego. Jednak zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy przeczy takiemu stanowisku Spółki. Przede wszystkim stwierdzić należy, że Dyrektor dokonał prawidłowej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wymaganą ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują tylko przy grach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie ustaliły, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, gdyż jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w tej grze, co stanowi odpłatność za grę. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że - wbrew twierdzeniu Spółki - gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, skoro po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. Ustalenia takie zostały poczynione zarówno w trakcie przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych (karta 10-12, teczka I akt adm.), jak i wynikają one ze sporządzonej przez biegłego opinii (karta 41-50, teczka I akt adm.). W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający, po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie (a więc zręczności) pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Także przedstawiona do akt sprawy przez skarżącą opinia techniczna automatu [...] nr [...] (kart 23, tom I akt adm.) nie zawiera takich informacji, poza stwierdzeniem, że niniejsza ocena stwierdza stan techniczny automatu do gier zręcznościowych na dzień jej sporządzenia tj. 23 kwietnia 2012 r. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne w toku postepowania znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (w tym wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zatem "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). Wobec tego nie sposób organom celnym zasadnie stawiać zarzutu co do błędów w charakterystyce urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez Spółkę - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Skoro gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., pozostaje ocena działań organów celnych w kontekście zastosowania normy dotyczącej nałożenia kary pieniężnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 u.g.h., statuującym odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Unormowanie to ustawodawca uzupełnił treścią art. 141 ww. ustawy, który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną, wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to ustawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", gdyż prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie obowiązujących jeszcze zezwoleń byliby objęci hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ustaleń poczynionych przez organy, w tym także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez Spółkę nie wynika, aby skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie niezasadne było więc sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne zapisane w art. 141 ww. ustawy. Zatem należało dokonać oceny zachowania Spółki w kontekście uregulowania wynikającego z art. 89 ust. 1 u.g.h. W takich okolicznościach nie budzi wątpliwości Sądu, że urządzanie gier na spornym automacie wymagało uprzedniej jego legalizacji. Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h., urządzanie prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.) oraz uzyskania rejestracji automatu (art. 23a u.g.h.). Wskazać przy tym pozostaje, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Bezspornie Spółka nie wyczerpała tego trybu ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego organy celne uprawnione były do weryfikacji zatrzymanego urządzenia do gry według zasad postępowania dowodowego unormowanego w Ordynacji podatkowej i oparcia ustaleń faktycznych m.in. na protokole z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry, gdyż w postępowaniu podatkowym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Skoro zatem z niewadliwych ustaleń organów wynika, że skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym bez wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to działanie takie wypełniło znamiona czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W rzeczonej sprawie organy celne prowadziły postępowanie w sytuacji, w której strona skarżąca, mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. W tym miejscu jednak pozostaje wskazać, na niekonsekwencję organów celnych, które w skarżonej decyzji artykułowały, że Spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada dyspozycji sankcji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Natomiast w kontrolowanej przez Sąd decyzji przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania dotyczące kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry stosując sankcje w wysokości 12.000 zł, zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Wobec ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., tj. w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, nie zaś w kwocie 12.000 zł. W ocenie Sądu stwierdzone naruszenie prawa materialnego nie stanowi rażącego naruszenia prawa. Pomimo niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd w składzie orzekającym nie wyeliminował z obrotu prawnego skarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy ppsa. Należy zauważyć, że uchylenie przez Sąd skarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem jej rozpatrzenia według treści art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry, zwłaszcza biorąc pod uwagę okres funkcjonowania automatu oraz miejsce jego usytuowania. Należy podnieść, że część przedstawicieli piśmiennictwa zakwestionowała dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 tej ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże). Gdyby nawet zgodzić się z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Nie można przy tym nie zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami opisanymi w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a, gdyż - niezależnie od faktu, że wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. nie objęto wspomnianych przepisów - rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Unormowania zawarte w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a u.g.h. nie formułują warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych, służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi). Zatem skoro zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje na fakt urządzania gier hazardowych na automacie niezarejestrowanym (stosownie do wymagań przewidzianych w art. 23a), należącym do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h., to organy nieprawidłowo przypisały Spółce urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany. Niezależnie od tego zauważyć pozostaje, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 z dnia 19 listopada 2012 r., TSUE nie wypowiedział się, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi, lecz potencjalnie technicznymi. Rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej Spółki nie ma takiego charakteru – brak jakiegokolwiek zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, brak koncesji na prowadzenie kasyna. Wprowadzenie zaś w przepisach krajowych wymogów co do badania automatów, zapewniających ich legalne funkcjonowanie i zabezpieczenie ich przed ingerencją z zewnątrz niewątpliwie nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się też do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie do którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Ponadto, wskazać należy na fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 K.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego. Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym. Należy też końcowo podkreślić, że przywołany w skardze wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie: czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Odnośnie pozostałych zarzutów skargi wyjaśnić pozostaje, że nietrafne jest stanowisko naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie niż Spółka zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gra urządzana na badanym automacie ma charakter losowy, a przy tym jest organizowana w celach komercyjnych. Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Wywody Spółki przedstawione w skardze, stanowią polemikę z oceną organu opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku", określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wobec wykazania spełnienia przez sporny automat przesłanek ujętych w art. 2 ust. 5 u.g.h, nie można orzekającym w sprawie organom skutecznie zarzucić naruszenia zasady in dubio pro tributario. Zaznaczyć należy, że Spółka nie wykazała dowodem przeciwnym, które elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na jej korzyść. Odmienna ocena ustaleń faktycznych przez organ i stronę postępowania oraz kwestionowanie przez nią przeprowadzonej przez organ wykładni prawa nie wywołują same przez się wątpliwości, które należałoby rozstrzygać na korzyść strony. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego. Dążąc do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, organy podatkowe powinny w pierwszej kolejności ustalić, jakie fakty są istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego, mogących mieć w sprawie zastosowanie. W dalszej kolejności rzeczą organów jest rozważenie, jakie dowody będą pomocne w ustaleniu wspomnianych faktów. Kolejny etap, to przeprowadzenie tych dowodów z urzędu oraz innych dowodów wnioskowanych przez stronę. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszego postępowania, w ocenie Sądu nie można uznać, że organy nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Organy prawidłowo oparły się m.in. na opinii biegłego sądowego (z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej). Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania przedmiotowego automatu. Biegły wypowiedział się co do przedmiotu badania w oparciu o posiadaną wiedzę specjalistyczną. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Dodać należy, że wnioski biegłego są zbieżne z wnioskami wynikającymi z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Biegły stwierdził, że automat w żaden sposób nie umożliwia przewidzenia przez gracza wyniku gry - w rozumieniu przewidzenia układu symboli na bębnach. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., sygn. III SA 2547/99, z 10 stycznia 2001 r., sygn. III SA 2348/99, z 29 czerwca 2000 r., sygn. I SA/Po 1342/99). Należy zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., sygn. III SA 1452/02). Nie można zrzucić organom celnym przekroczenia, zakreślonych w art. 191 O.p. granic swobodnej oceny dowodów tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, niż miałyby wynikać z twierdzeń strony Spółki. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność", umożliwiającą każdorazowo pewną lub - choćby z dużym prawdopodobieństwem - wygraną. Wbrew twierdzeniu Spółki, żadne z wymienionych w skardze unormowań (art. 180, art. 187 i art. 191 O.p) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 O.p. obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 O.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście zarzuty podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne. Z kolei opinii sporządzonej na zlecenie strony skarżącej nie można uznawać za mającą charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 O.p. Abstrahując od tego, trzeba zaznaczyć, że organ pierwszej instancji dopuścił ją jako dowód w sprawie i się do niej odniósł, poddając prawidłowej ocenie. Nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów dokonana przez organ odwoławczy charakterystyka obu opinii, w której zaakcentowano, że opinia biegłego sądowego dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokument przedstawiony przez stronę opisuje teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w automacie, jednakże z daty o wiele wcześniejszej. Chybiony pozostaje również zarzut dotyczący samodzielnego rozstrzygnięcia przez organ o charakterze gry mimo, że uprawnionym w tym zakresie pozostaje minister właściwy do spraw finansów publicznych, który w drodze decyzji rozstrzyga o charakterze gry na kontrolowanym automacie. Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania badanego urządzenia trzeba przytoczyć art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Na tej podstawie Spóła zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie. Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy podkreślić, że tego unormowania nie można odnieść do stanu faktycznego ustalonego w tej sprawie. Mając na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 tej ustawy, nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym trybie wszczyna wniosek przedsiębiorcy, z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h., jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 tej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez Spółkę, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez skarżącą wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. Z przytoczonej regulacji nie wynika, aby stroną takiego postępowania przed ministrem mógł być organ celny prowadzący postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gry na automacie bez zezwolenia oraz bez dokonania poświadczenia rejestracji takiego automatu. W ocenie Sądu, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób również zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Nie można też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny. W swojej decyzji Dyrektor opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy celne w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki, bez przekroczenia granic ustawowych, poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania dowodowego w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę należało oddalić