II SA/Ol 359/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Ewa Kłos po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2008 roku sprawy ze skargi M.P. na decyzję Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego kwotę 757 zł. (słownie: siedemset siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniu "[...]" do Starosty "[...]" wpłynął wniosek M. P. o wydanie pozwolenia na budowę pawilonu handlowego wraz z parkingiem, pylonem reklamowym, oświetleniem terenu i zewnętrznymi przyłączami wodno-kanalizacyjnymi w "[...]" przy ul. "[...]" na dz. "[...]". Starosta "[...]" pismem z dnia "[...]", na podstawie art. 64 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, wezwał Inwestora do uzupełnienia braków formalnych występujących we wniosku. W terminie przewidzianym do uzupełnienia wniosku Inwestor załączył brakujące dokumenty. Po sprawdzeniu złożonych dokumentów Starosta postanowieniem z dnia "[...]", nałożył na Inwestora obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w terminie do dnia "[...]". Po uzupełnieniu projektu budowlanego o wskazane nieprawidłowości przez Inwestora, Starosta uzgodnił projekt z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (postanowienie z dnia "[...]"). Następnie decyzją z dnia "[...]", Nr "[...]", zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę pawilonu handlowego z obsługą samochodami o masie poniżej 3,5 tony (usługi nieuciążliwe) z miejscami postojowymi, parkingiem, słupem reklamowym, przyłączy: wodociągowego do sieci istniejącej, kanalizacyjnego do sieci istniejącej, kanalizacji deszczowej do sieci istniejącej, oświetlenia terenu, instalacji odgromowej, dróg wewnętrznych bez możliwości wjazdu na ulicę "[...]", przebudowę istniejącego zjazdu z drogi krajowej w "[...]" ul. "[...]" na dz. nr "[...]". Organ l instancji odstąpił od uzasadnienia decyzji. W ustawowym terminie odwołanie od powyższej decyzji złożył pełnomocnik T. M. Wojewoda decyzją z dnia "[...]", uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu Wojewoda między innymi wskazał, iż Starosta nieprawidłowo określił krąg stron postępowania, pomijając H. i T. D. Ponownie rozpatrując wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, Starosta postanowieniem z dnia "[...]" nałożył na Inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w terminie do dnia "[...]", polegających na: uzupełnieniu wniosku o wszystkie działki objęte inwestycją, projekt zagospodarowania terenu polecił opracować po wyjaśnieniu i uzyskaniu dokumentów potwierdzających przeznaczenie i funkcje budynków przy ulicy "[...]" i "[...]", zapewnić zgodną z przepisami ilość (na terenie oznaczonym w planie jako MWU-2) i odległość miejsc parkingowych od tych budynków. Rozstrzygnąć sprawę istniejącego budynku położonego na działce nr "[...]", na której w projekcie zlokalizowano ciąg pieszych i trawnik. Nadto projekt drogowy opracować zapewniając jego zgodność z ostatecznym projektem zagospodarowania terenu, rozstrzygając jednoznacznie zakaz wjazdu na ulicę "[...]" i na działkę nr "[...]", oraz ostateczny projekt zagospodarowania terenu uzgodnić ze wszystkimi rzeczoznawcami. Po ponownym uzupełnieniu projektu budowlanego przez Inwestora, Starosta decyzją z dnia "[...]", odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pawilonu handlowego z obsługą samochodami o masie poniżej 3,5 tony (usługi nieuciążliwe) z miejscami postojowymi , parkingiem, słupem reklamowym, przyłączy: wodociągowego do sieci istniejącej, kanalizacyjnego do sieci istniejącej, kanalizacji deszczowej do sieci istniejącej, oświetlenia terenu, instalacji odgromowej, dróg wewnętrznych bez możliwości wjazdu na ulicę "[...]", przebudowę istniejącego zjazdu z drogi krajowej w "[...]" ul. "[...]" na dz. nr "[...]", uznając że wymogi nałożone w postanowieniu z dnia "[...]", nie zostały w pełni przez Inwestora spełnione. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że Inwestor nie przedstawił wiarygodnych dokumentów potwierdzających przeznaczenie budynku przy ul. "[...]" i "[...]", a w związku z tym niemożliwe było ustosunkowanie się do odległości miejsc postojowych do tych budynków. Zarzucił, iż niektóre projekty zagospodarowania terenu dołączone do rozwiązań branżowych kolidują z planszą zbiorczą projektu zagospodarowania ( str.81, 316, 420 projektu). Nadto wskazał, iż plansza zbiorcza zagospodarowania terenu nie została uzgodniona przez rzeczoznawców, data jej opracowania i data uzgodnień rzeczoznawców są nieprawdziwe. Odwołanie od tej decyzji wniósł Inwestor, wnioskując o jej uchylenie w całości i wydanie decyzji zatwierdzającej projekt oraz udzielającej pozwolenia na budowę. Inwestor zakwestionował w całości powyższe ustalenia organu pierwszej instancji. Wskazał, że odległość miejsc postojowych w stosunku do budynków przy ul. "[...]" i "[...]" jest wystarczająca i zgodna z § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Nie zgodził się również z pozostałymi zarzutami podniesionymi przez Starostę. Decyzją z dnia "[...]", Wojewoda na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, p0z. 1071 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Starosty z dnia "[...]", odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Uzasadniając decyzję Wojewoda wskazał, że rozpatrując odwołanie, jako organ drugiej instancji miał na uwadze, że przedmiotem tego postępowania jest ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją organu pierwszej instancji. Granice postępowania dowodowego generalnie wyznaczają zasady ogólne postępowania administracyjnego, a przede wszystkim zasada prawdy obiektywnej i zasada dwuinstancyjności. Stwierdził, iż rozpoznanie sprawy w postępowaniu odwoławczym następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy. Nadto podkreślił, iż organ drugiej instancji bazuje na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, a zgodnie z dyspozycją art. 136 K.p.a. może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Wojewoda wskazał, iż rozszerzając granice postępowania dowodowego o nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji, jak i te, które po wydaniu decyzji pierwszej instancji uległy zmianie oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają dla sprawy znaczenie prawne, przeprowadził dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. W szczególności umożliwił stronom zapoznanie się z aktami sprawy przesłanymi przez organ pierwszej instancji, przyjął od Inwestora szereg oświadczeń, dokumentów i wniosków, przyjął zastrzeżenia i uwagi od K. D., wezwał Inwestora do uzupełnienia materiału dowodowego o karty projektu budowlanego (karty: 102, 105, 421), uzupełnił wniosek dowodowy o zaktualizowany rysunek planszy zbiorczej projektu zagospodarowania terenu - karta projektu 105A oraz rysunek planu sytuacyjno-wysokościowego, projekt drogowy zjazdu - karta projektu 421A, zaktualizowane karty 101 A, 102A projektu budowlanego, w związku z zarzutami K. D. i T. M. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w "[...]" z prośbą o przeprowadzenie kontroli w zakresie faktycznego sposobu użytkowania budynku przy ul. "[...]" w "[...]" oraz zgodności użytkowania tego budynku z jego przeznaczeniem, zwrócił się do Urzędu Miasta w "[...]" Referat Spraw Obywatelskich z prośbą o przesłanie informacji czy w budynku przy ul. "[...]" zameldowane osoby fizyczne. Przyjął od Inwestor kilkanaście dokumentów w celu dołączenia ich do akt sprawy, między innymi: oświadczenia, umowy najmu, opinie, zdjęcia, decyzje rozbiórkowe. Wojewoda wskazał, iż pismem z dnia "[...]" powiadomił strony o możliwości kolejnego zapoznania z aktami sprawy. Wówczas, w dniu "[...]" do organu wpłynęło pismo Komendanta Straży Pożarnej oraz pismo K. D. Komendant Straży Pożarnej wskazał na bezpodstawność wnoszonych zarzutów przez T. M. w zakresie zgodności przepisów przeciwpożarowych. Natomiast K. D. ponowił składane w toku przedmiotowego postępowania zarzuty oraz dodatkowo wskazał, że: organ nie wystąpił do organów ścigania z doniesieniem o celowym wprowadzaniu Wojewody w błąd przez Inwestora, podniósł, iż przekroczony został wskaźnik zabudowy określony w miejscowym planie, nadto wskazał, iż urządzenia wentylacji mechanicznej przekraczają dopuszczalną wartość hałasu. Wskazując na powyższe obszerne czynności procesowe przeprowadzone przez organ drugiej instancji, w dalszej części uzasadnienia decyzji Wojewoda stwierdził, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem ogólnych zasad postępowania administracyjnego określonych w art.: 7, 9, 10 K.p.a. Starosta nie dopełnił obowiązku zapewnienia możliwość wypowiedzenia "ostatniego słowa" przed wydaniem decyzji, ale uchybienie to zostało naprawione w postępowaniu odwoławczym, gdzie powiadomiono wszystkich uczestników postępowania administracyjnego, biorących udział w postępowaniu przed organem pierwszej instancji jak i pominiętych przez ten organ, o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym przez organ pierwszej jak i drugiej instancji, oraz wypowiedzenia "ostatniego słowa". Wojewoda wskazał, iż Starosta właściwie, postanowieniem zażądał usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w projekcie budowlanym, jednakże niewłaściwie ocenił prawidłowo uzupełniony przez Inwestora projekt budowlany. Wojewoda stwierdził, iż stan faktyczny, dotyczący sposobu użytkowania budynków zlokalizowanych przy "[...]" i ulicy "[...]", a w związku z tym kwestia spełnienia wymogu odległości miejsc postojowych do tych budynków, na podstawie zgromadzonych dokumentów przez organ pierwszej i w postępowaniu odwoławczym jest inny niż podany w skarżonej decyzji Starosty z dnia "[...]". W kwestii analizy wniosku z dnia "[...]" o udzielenie pozwolenia na budowę, Wojewoda stwierdził, że Inwestor przedstawił oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane działek na których ma być realizowana inwestycja. Zgodnie z tym oświadczeniem jego prawo wynika z tytułu: - własności do działek nr "[...]", - stosunku zobowiązaniowego z właścicielami terenu do dz. nr "[...]" (zgoda T. R. z dnia "[...]"), dz. nr "[...]" (zgoda Burmistrza z dnia "[...]’), działek nr "[...]" (porozumienie z Burmistrzem z dnia "[...]"). Do oświadczenia dołączono zgody właścicieli nieruchomości (T. R., B. Miasta "[...]’), akty notarialne oraz szereg innych dokumentów wskazujących, że właścicielem części działek na których ma odbywać się przedmiotowa inwestycja jest M. P. Zgodnie z przepisem art. 4 Prawa budowlanego każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisał prawa miejscowego i materialnego. Organ udzielający pozwolenia na budowę bada czy zamierzenie inwestycyjne jest zgodne za przepisami prawa miejscowego i materialnego, natomiast ewentualne nie wywiązywanie się z warunków porozumienia zawartego pomiędzy Inwestorem a Gminą nie może być podstawą negatywnego rozpatrzenia wniosku o wydanie decyzji pozwolenia na budowę. Wojewoda stwierdził, że planowana inwestycja wprawdzie jest zgodna z funkcją terenu określoną w planie zagospodarowania przestrzennego miasta "[...]", (uchwała Rady Miejskiej w "[...]" Nr "[...]" z dnia "[...]"), symbolami: MWU-2, KDW-1 i KS-1, to jednak projekt jest niezgodny z ustaleniami powyższego planu. Nie jest mianowicie spełniony jeden ze wskaźników liczbowych dotyczących warunków, zasad i standardów kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu oznaczonego symbolem MWU-2, określony w § 45 pkt 6 lit. a - powierzchnia zabudowy. Według projektu zagospodarowania terenu wskaźnik ten przekracza wartość 65% wynosi bowiem 69,7% (23,6% + 46,1%). Pozostałe wskaźniki dla tego terenu są spełnione, § 45 pkt 1 lit. b - wskaźnik intensywności zabudowy nie przekracza 2, pkt 2 - wysokość budynku nie przekracza 9 m., pkt 3 lit. a - budynek posiada 2 kondygnacje, pkt 5 lit. a – powierzchnia licznie czynna wynosi 30,3%. Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zmianami) a w szczególności w zakresie usytuowania budynku, miejsc postojowych dla samochodów osobowych. Budynek od strony granicy z działką nr "[...]" usytuowany jest 3 m. ścianą bez otworów okiennych i 6,5 m. ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi, od strony granicy z działką nr "[...]" usytuowany jest 3 m. ścianą bez otworów okiennych i 5,6 m. ścianą z otworami okiennymi i drzwiowymi, z pozostałych stron budynku odległość ta znacznie przekracza 4 m. Projekt budowlany jest kompletny. Posiada wymagane opinie, uzgodnienia, postanowienia. Dokumentacja projektowa została wykonana i sprawdzona przez osoby posiadające wymagane uprawnienia budowlane i legitymujące się aktualnym na dzień opracowania i sprawdzenia projektu zaświadczeniem przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Z ustaleń wynika, że przedmiotowy projekt został uzgodniony pod względem wymagań ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą d/s pożarowych. Również Komendant Wojewódzkiej Straży Pożarnej w piśmie z dnia "[...]" oraz z dnia "[...]", wyraził opinię, że lokalizacja pawilonu handlowego na dz. nr "[...]’ nie narusza obowiązujących przepisów. Skargą na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wniósł reprezentowany przez pełnomocnika M. P. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie: - normy prawa procesowego - z art. 107 § 3 K.p.a., uchybienie wymogom, którym odpowiadać powinno uzasadnienie faktyczne decyzji, - normy prawa procesowego - z art. 77 § 1 K.p.a., uchybienie obowiązkowi wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, - normy prawa procesowego - z art. 138 § 1 pkt 1, poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji, pomimo odmowy zasadności jego stanowiska, - normy prawa procesowego -z art. 138 §2 K.p.a., gdyż rozstrzygnięcie sprawy wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz - normy prawa materialnego - z § 63 ust 2 w związku z § 63 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków, poprzez zaliczenie powierzchni utwardzonej: dróg, parkingów, placów i chodników itp. do powierzchni zabudowy, - normy prawa materialnego - z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, poprzez zaliczenie powierzchni utwardzonej: dróg, parkingów, placów i chodników itp. do powierzchni zabudowy, - normy prawa materialnego - z § 45 pkt 6 lit. a uchwały Nr "[...]" Rady Miejskiej w "[...]" z dnia "[...]" w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta "[...]’, poprzez zaliczenie powierzchni utwardzonej: dróg, parkingów, placów i chodników itp. do powierzchni zabudowy, które miały wpływ na wynik sprawy, co łącznie złożyło się na wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, zważywszy, że powierzchnia zabudowy stanowiła zaledwie 23,6%. Wskazując na powyższe skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie jej uchylenie, nadto zasądzenie od organu administracji na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji przez radcę prawnego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi Inwestor wskazał, że Wojewoda utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji wyłącznie mając na uwadze niezgodność zamierzenia inwestycyjnego z miejscowym planem gospodarowania przestrzennego miasta "[...]" w zakresie maksymalnej powierzchni zabudowy. Określony w § 45 pkt 6 lit. a planu wskaźnik maksymalnej zabudowy dla terenu oznaczonego symbolem MWU-2 nie może przekraczać 65%, natomiast Wojewoda stwierdził, że według projektu zagospodarowania wynosi on dla zamierzonej inwestycji 69,7 %. Organ pierwszej instancji takiej nieprawidłowości się z kolei w ogóle się nie dopatrzył. W ocenie skarżącego nie doszło do przekroczenia wskaźnika maksymalnej powierzchni zabudowy, który na każdej działce budowlanej dla terenów znaczonych MWU-2 oznaczony został na 65%. Skarżący wskazał, iż, pomimo stosunkowo prawidłowej analizy materiału dowodowego przedstawionej w uzasadnieniu, Wojewoda naruszył mimo wszystko dyspozycję art. 107 § 3 i art. 77 § 1 K.p.a., albowiem, w ocenie strony skarżącej, jest nie do zaakceptowania sytuacja, iż z powodu wskazanej powyższej jedynej sprzeczności wydana została decyzja negatywna dla skarżącego, a uzasadnienie w tej kwestii sprowadza się do jednego zdania. Trudno ustosunkować się do wyliczonego przez organ odwoławczy wskaźnika, skoro nie wskazał sposobu, w jaki tego dokonał, jakie składowe powierzchni zabudowy uwzględnił, a także podstaw prawnych dla takiego działania. Wojewoda powołał się jedynie na projekt zagospodarowania terenu, jednakże w punkcie zatytułowanym "Stan projektowany" i na karcie nr 105 A projektu w bilansie terenu, wskaźnik powierzchni zabudowy wynosi 793,1 m2 co stanowi 23, 6 %, a nie jak podał bez bliższego uzasadnienia organ drugiej instancji - 69,7 %. Brak konsekwencji i niespójność w obliczaniu wskaźnika powierzchni zabudowy skarżący podkreślił szczególnie. Wskazał, że najpierw organ odwoławczy stwierdza, że wskaźnik kształtuje się na poziomie 69,7 % i jest niezgodny z planem, aby a zdaniu następnym wywieść zupełnie odwrotną konstatację na podstawie projektu zagospodarowania terenu i określić powyższą wartość na 23,6 %, która spełnia warunki planu.. Stanowisko Wojewody nie jest jednoznaczne, jego uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera sprzeczne wnioski. W związku z powyższym nie można uznać, że decyzja została po przeprowadzeniu starannej i wyczerpującej analizie materiału dowodowego (z art. 77 § 1 K.p.a.) oraz że jej uzasadnienie odpowiada prawu i przekonuje do rozstrzygnięcia organu ej instancji (z 107 § 3 K.p.a.). Strona skarżąca w szczególności podkreśliła, że podczas całego postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, trwającej ponad rok, zarówno Starosta, jak i Wojewoda w ogóle nie zwrócili uwagi, na podnoszoną obecnie sprzeczność wskaźnika powierzchni zabudowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co powinno być badane w pierwszej kolejności w trakcie wydawania procedury pozwolenia na budowę. Obok braku staranności skarżący zarzucił, że decyzja organu pierwszej instancji winna zostać uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Dopiero na ostatnim etapie postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji uznał, że przekroczona została maksymalna powierzchnia zabudowy, nie przeprowadzając w tym kierunku postępowania dowodowego nie uzyskując nawet stanowiska skarżącego inwestora w tym względzie. Skarżący nie miał nawet szansy usunąć zarzucanej nieprawidłowości, został niejako pozbawiony w tym zakresie prawa do postępowania dwuinstancyjnego, co stanowi co najmniej naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 i § 2 K.p.a. W dalszej części uzasadnienia skarżący wskazał, iż analiza przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a w szczególności wskazanego działania arytmetycznego, pozwala stronie skarżącej jedynie domyślać się pochodzenia wskaźnika powierzchni zabudowy w wysokości 69,7 % - nie występuje ona w projekcie zagospodarowania terenu. Prawdopodobnie organ odwoławczy powierzchnię zabudowy wyliczył jako sumę faktycznej powierzchni zabudowy oraz powierzchni utwardzonej, na którą składa się powierzchnia dróg, parkingów, chodników itp. Strona skarżąca wskazała, iż nie znajduje uzasadnienia dla przedstawionego wyżej, przypisywanego organowi odwoławczemu, rozumienia terminu "powierzchni zabudowy" którym posługuje się miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie wyjaśniając go bliżej. Skarżący w obszernych wywodach powołał między innymi, rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków. Przepis § 63 ust 2 w związku z § 63 ust. 1 pkt 3 tegoż rozporządzenie jednoznacznie wskazuje, iż przez powierzchnię zabudowy rozumie pole powierzchni figury geometrycznej określonej przez kontur, który jest wyznaczony przez prostokątny rzut na płaszczyznę poziomą zewnętrznych płaszczyzn ścian zewnętrznych kondygnacji przyziemnej budynku, a w budynkach posadowionych na filarach, kondygnacji opartej na tych filarach. Kontur budynku wyznacza zatem powierzchnię zabudowy, co wyłącza z niej powierzchnię tylko utwardzoną. Poprawne są zapisy projektu budowlanego, natomiast cechy tej pozbawiona jest zaskarżona decyzja i argumentacja jej uzasadnienia. Potwierdzenia dla swego stanowiska doszukuje się w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20.02.2007 r. (sygn. akt IV SA/Wa 2163/06). Skarżący wskazał, że również z przepisu § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, niewątpliwie wynika, że powierzchnia dróg, parkingów, placów i chodników jest inną i odrębną od powierzchni zabudowy częścią zagospodarowania działki, powierzchnia dróg, parkingów, placów i chodników nie jest zaliczana do powierzchni zabudowy i projekt budowlany w niniejszej sprawie tej klasyfikacji odpowiada, natomiast zaskarżona decyzja jest z nią sprzeczna. Reasumując, skarżący wskazał, iż zarzut dotyczący zgodności z planem miejscowym wskaźnika powierzchni zabudowy powinien zostać wykryty na początku procedury rozpatrywania wniosku o pozwolenie na budowę. Zgodnie z art. 35 ustawy Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ ma obowiązek w pierwszej kolejności sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jednakże, w ocenie skarżącego, projekt budowlany jest zgodny z planem miejscowym, w szczególności w zakresie wskaźnika powierzchni zabudowy. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. W kwestii maksymalnej powierzchni zabudowy wskazał na błędną ocenę tego problemu dokonaną w skardze przez Inwestora. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) stosownie do przysługujących sądowi administracyjnemu kompetencji, Sąd kontroluje zaskarżone decyzje pod kątem ich zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest legalność decyzji, czyli jej zgodność z przepisami prawa materialnego i prawidłowość przyjętej przez organ procedury, która doprowadziła do wydania decyzji. Ponadto, stosownie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm. zwanej dalej: ustawą p.p.s.a.), Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, przy czym nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, iż w granicach danej sprawy, Sąd dokonuje oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa, bez względu na zarzuty podniesione w skardze. Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, iż skarga Inwestora jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy p.p.s.a.). Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie była decyzja Wojewody z dnia "[...]" utrzymująca w mocy decyzję Starosty z dnia "[...]", którą odmówiono Inwestorowi zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej określanego jako: K.p.a. Wskazać należy, iż organ odwoławczy może utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji, jeżeli jest ona prawidłowa. Uwzględniając zakres kontroli realizowanej przez organ pierwszej instancji stwierdzić należy, iż za " prawidłową decyzję organu pierwszej instancji" uznać należy nie tylko decyzję zgodną z prawem. Obowiązujące w postępowaniu odwoławczym kryteria kontroli nie ograniczają się bowiem tylko do kryterium legalności rozstrzygnięcia ( por. wyrok NSA z 14 stycznia 1993r., sygn. akt SA/Wr 1384/92). W myśl określonej w art. 15 K.p.a. zasady ustrojowej dwuinstancyjności postępowania, organ odwoławczy pełni funkcje kontrolne i merytoryczne. Oznacza to, że organ ten rozpatruje sprawę na nowo w jej całokształcie. Organ odwoławczy zatem powinien rozpoznać sprawę merytorycznie zgodnie z żądaniem strony i ustosunkować się do niego w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, przy czym niezbędnym wymogiem merytorycznego orzekania przez organ drugiej instancji jest dostateczne i wszechstronne wyjaśnienie okoliczności sprawy. Z powyższego wynika, iż do istoty dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego należy dwukrotne merytoryczne rozstrzygnięcie tej samej sprawy przez dwa różne organy administracji publicznej. W ocenie Sądu, organ odwoławczy w toku toczącego się postępowania odwoławczego nie sprostał standardowi działania wynikającemu z przywołanych przepisów postępowania administracyjnego. Podkreślić należy, iż z zasady dwuinstancyjności rozumianej jako nakaz dwukrotnego rozważenia i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, tj. w pierwszej kolejności przez organ pierwszej instancji i następnie przez organ odwoławczy, wynika zasada koncentracji materiału dowodowego w ramach postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji. Organ odwoławczy jest bowiem wyłącznie uprawniony do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, a stwierdzenie konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części stanowi przesłankę uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia ( art. 136 i art. 138 § 2 K.p.a., por. wyrok NSA z 20 maja 1998r., sygn. akt IV SA 2058/97, wyrok NSA z 14 października 1999r., sygn. akt IV SA 1313/98, wyrok NSA z 3 grudnia 1999r., sygn. akt IV SA 2393/98). Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ma miejsce wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego bądź wówczas, gdy organ ten przy rozpatrywaniu sprawy naruszył przepisy postępowania w takim stopniu, który czyni sprawę niewyjaśnioną w całości, co z kolei nie zezwala organowi odwoławczemu na zastosowanie art. 136 K.p.a. Natomiast o konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części należy mówić wówczas, gdy organ odwoławczy uznaje za prawidłową tę część postępowania wyjaśniającego, która pozostaje po wyłączeniu z całości tego postępowania jego " znacznej części", której przeprowadzenie jest niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Przy czym konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części oznacza, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził przeważającej, większej, pokaźnej części postępowania wyjaśniającego lub taka część postępowania została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa. W niniejszej sprawie, Wojewoda wskazał, iż rozszerzając granice postępowania dowodowego o nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ pierwszej instancji, jak i te, które po wydaniu decyzji pierwszej instancji uległy zmianie oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają dla sprawy znaczenie prawne, przeprowadził dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Między innymi umożliwił: stronom T. M. i K. D., zapoznanie się z aktami sprawy przesłanymi przez organ pierwszej instancji, przyjął od Inwestora oświadczenie rzeczoznawcy d/s sanitarno-higienicznych z dnia "[...]" oraz oświadczenie z dnia "[...]’ o sposobie użytkowania budynku przy ul. "[...]" w "[...]", wraz z dokumentami potwierdzającymi taki stan, otrzymał oświadczenie projektanta oraz rzeczoznawcy d/s przeciwpożarowych z dnia "[...]", w dniu "[...]", listem poleconym wpłynął wniosek projektanta o uwzględnienie w postępowaniu odwoławczym wyjaśnień dotyczących błędu drukarskiego, który wystąpił na projekcie zagospodarowania terenu, polegający na błędnym zaznaczeniu na części działki "[...]" terenów zieleni trwałej (trawnik) oznaczeniem chodnika. Następnie zapoznając strony z zebranym materiałem dowodowym przyjął szereg zastrzeżeń i uwag od K. D., iż: załączone do oświadczenia Inwestora z dnia "[...]" dokumenty nie odzwierciedlają stanu rzeczywistego, organem właściwym do potwierdzenia przeznaczenia budynku jest organ nadzoru budynku, a nie organ gminny, wskazał wadliwe rozwiązania w projekcie zagospodarowania terenu, takie jak to, że budynek przy ul. "[...]" nadal określony jest jako hotelowy, rampa rozładowcza nie jest dostosowana do obsługi samochodów o dopuszczalnej masie do 3,5 t., projekt jest niezgodny z ustaleniami planu miejscowego dla terenu oznaczonego symbolami KDW-1 i KS-1, podważył legalność z przepisami zmian sposobu użytkowania budynku przy ul. "[...]", wskazał na rozbieżności podanych powierzchni w decyzji podatkowej z dnia "[...]", a załączonymi dokumentami do oświadczenia Inwestora z dnia "[...]". Pismem z dnia "[...]" Inwestor został wezwany do uzupełnienia wniosku dowodowego z dnia "[...]" o karty projektu budowlanego (karty: 102, 105, 421), uwzględniające wyjaśnienia zawarte we wniosku dowodowym, nadto uzupełnił wniosek dowodowy z dnia "[...]" o zaktualizowany rysunek planszy zbiorczej projektu zagospodarowania terenu - karta projektu 105A oraz rysunek planu sytuacyjno-wysokościowego projekt drogowy zjazdu - karta projektu 421A, uwzględniający plany terenu biologicznie czynnego na terenie dz. nr "[...]" oraz uwzględniający funkcję budynku zlokalizowanego na dz. nr "[...]", zaktualizowane karty 101 A, 102A projektu budowlanego, branża projekt zagospodarowania terenu, uwzględniające bilans terenu procentowego udziału powierzchni biologicznie czynnej. Następnie w związku z zarzutami K. D. i T. M., pismem z dnia "[...]"., wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z prośbą o przeprowadzenie kontroli w zakresie faktycznego sposobu użytkowania budynku przy ul. "[...]" w "[...]" oraz zgodności użytkowania tego budynku z jego przeznaczeniem ( Inspektor nie udzielił wiążącej odpowiedzi). W dniu "[...]" Inwestor dostarczył swoją odpowiedź na zgłoszone zastrzeżenia przez K. D. i T. M., nadto protokół z dnia "[...]" wydania nieruchomości położonej w "[...]" przy ul. "[...]", dz. nr "[...]". W tym samym dniu do organu wpłynęły również pisma Z. Z. z dnia "[...]" oraz B. W. z dnia "[...]". W dniu "[...]" Wojewoda zwrócił się do Urzędu Miasta w "[...]" Referat Spraw Obywatelskich z prośbą o przesłanie informacji czy w okresie od dnia "[...]" do dnia udzielenia informacji były zameldowane osoby fizyczne w budynku przy ul. "[...]". W odpowiedzi uzyskał informację, iż we wskazanym miejscu i czasie zameldowani byli: A. P., Ł. P., M. Z. W dniu "[...]" do organu wpłynęły pisma radcy prawnego - pełnomocnika T. M., w których wskazano, że oświadczenie Inwestora o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane jest niezgodne z porozumieniem pomiędzy Inwestorem a Burmistrzem Miasta "[...]" z dnia "[...]" oraz żądanie wyjaśnień w jakim celu organ podejmuje dodatkowe czynności dowodowe. Następnie Inwestor przedłożył organowi odwoławczemu kilkanaście dokumentów w celu dołączenia ich do akt sprawy, między innymi: oświadczenia, umowy najmu, opinie, zdjęcia, decyzje rozbiórkowe. Wojewoda wskazał, iż pismem z dnia "[...]" powiadomił strony o możliwości kolejnego zapoznania z aktami sprawy. Wówczas, w dniu "[...]" do organu wpłynęło pismo Komendanta Straży Pożarnej oraz pismo K. D. Komendant Straży Pożarnej wskazał na bezpodstawność wnoszonych zarzutów przez T. M. w zakresie zgodności przepisów przeciwpożarowych. Natomiast K. D. ponowił składane w toku przedmiotowego postępowania zarzuty oraz dodatkowo wskazał, że: organ nie wystąpił do organów ścigania z doniesieniem o celowym wprowadzaniu Wojewody w błąd przez Inwestora, podniósł, iż przekroczony został wskaźnik zabudowy określony w miejscowym planie, nadto wskazał, iż urządzenia wentylacji mechanicznej przekraczają dopuszczalną wartość hałasu. Wskazując na powyższe czynności procesowe przeprowadzone przez organ drugiej instancji, Sąd uznał, iż Wojewoda błędnie przyjął, iż jego działanie polegało jedynie na uzupełnieniu materiału dowodowego, gdyż obszerne i długotrwałe postępowanie wyjaśniające organ odwoławczy przeprowadził niemal w całości, a na pewno w znacznej części. Wobec powyższych stwierdzeń zasadny jest zarzut skargi odnośnie do naruszenia zaskarżoną decyzją przepisu art.15 K.p.a. w związku z art.138 K.p.a. Wojewoda w uzasadnieniu skarżonej decyzji przyznał, iż decyzja organu pierwszej instancji nie jest prawidłowa i zawiera szereg istotnych uchybień procesowych. Wskazał, iż decyzja organu pierwszej instancji została wydana z naruszeniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, 9, 10 K.p.a. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że organ pierwszej instancji uchybił obowiązkowi prawidłowego ustalenia kręgu podmiotów mających interes prawny w niniejszej sprawie, a więc naruszył przepis art. 28 § 2 Prawa budowlanego. Odmówił przyznania przymiotu strony H. D. i K. D., mimo iż wymienieni domagali się tego. Za stronę postępowania uznał T. M. i T. R., którym jednak nie umożliwił czynnego udziału w postępowaniu. Wymienionym organ doręczył jedynie swoją decyzję z dnia "[...]". Nadto, mimo że, T. R. poinformował Starostę, iż od dnia "[...]" nie jest już stroną postępowania, gdyż nowym właścicielem nieruchomości nr "[...]" jest jego córka K. K., organ nie sprawdził tej okoliczności i w dalszej części postępowania administracyjnego za stronę postępowania uznawał T. R., pomijając K. K. Wydając po uchyleniu, kolejną decyzję z dnia "[...]", Starosta poza wydaniem postanowienia w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania dowodowego w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, ponownie nie zapewnił wszystkim stronom udziału w postępowaniu i nie zaznajomił z materiałem dowodowym i nie umożliwił im ewentualnego wypowiedzenia się w sprawie. Powyższej decyzji Starosta nie doręczył pełnomocnikowi T. M. Fakt, iż Wojewoda umożliwił w postępowaniu odwoławczym stronom zapoznanie się z aktami sprawy nie sanuje wskazanych powyżej istotnych uchybień i błędów proceduralnych organu pierwszej instancji. Naruszenie art.10 § 1 K.p.a., a więc odmowa organu pierwszej instancji przyznania T. M. i K. D. statusu strony postępowania, a w konsekwencji brak powiadomienia ich o wszczęciu i zakończeniu postępowania w sprawie, a przez to uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych w niej materiałów i dowodów, stanowi istotne naruszenia prawa skutkujące koniecznością uchylenia takiej decyzji. Wymienieni uzyskali status strony dopiero w postępowaniu przed organem drugiej instancji, co warunkowało przedmiotowość postępowania odwoławczego. Wskazać należy, iż nie każde naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. skutkuje uchyleniem decyzji poddanej kontroli sądu (por. wyrok NSA z 18 maja 2006 r. sygn. II OSK 831/05, OSP 2007, z. 3, poz. 26, uchwała siedmiu sędziów NSA z 25 kwietnia 2005 r. sygn. FPS 6/04, ONSAiWSA 2005, nr 4, poz. 66). Zarzut naruszenia powyższego przepisu poprzez nie zawiadomienie strony o wszczęciu postępowania i jego zakończeniu, o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek tylko wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. T. M. i K. D. wskazali na potrzebę przeprowadzenia szeregu dodatkowych obszernych czynności procesowych, które zostały dopiero przeprowadzone w postępowaniu przed organem drugiej instancji. Należy podzielić stanowisko Wojewody, iż Starosta właściwie, postanowieniem z dnia "[...]", zażądał usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w projekcie budowlanym, jednakże niewłaściwie ocenił prawidłowo uzupełniony przez Inwestora projekt budowlany. Mimo, że inwestor zastosował się do wskazań zawartych w powyższym postanowieniu, organ pierwszej instancji wydał negatywną dla niego decyzję odmowną. Sąd podzielił także stanowisko Wojewody, że projekt budowlany został właściwie uzgodniony przez rzeczoznawców d/s zabezpieczeń przeciwpożarowych i sanitarno-higienicznych. Także należy zgodzić się ze stanowiskiem projektanta i rzeczoznawców zawartych w oświadczeniu z dnia "[...]", że uzgodnienia przedmiotowego projektu dokonane w miesiącu lutym i marcu "[...]" są wiążące. Wprowadzone zmiany, po dacie tych uzgodnień w projekcie zagospodarowania terenu nie wpływają na zakres i ważność uzgodnień. Uzgodnienia te pozostały w mocy, co poświadczono pieczęciami i podpisami na nowych rysunkach. Nie potwierdza się wskazana przez Starostę kolizja planszy zbiorczej projektu zagospodarowania - karta 105, 105A z kartami projektu nr 81, 316, 420. Karta 81 projektu jest załącznikiem do opinii Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Starostwa Powiatowego w "[...]" nr "[...]" z dnia "[...]", która uzgodniła sieć elektroenergetyczną oświetlenia, przyłącze wodociągowe, kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Wprowadzone zmiany usytuowania miejsc postojowych nie wpływają na ważność opinii ZUD-owskiej. Karta 316 jest częścią projektu instalacji wewnętrznej gazowej, która pokazuje przebieg przyłącza gazowego nie objętego tym opracowaniem. Uwidoczniony na tej karcie przebieg przyłącza gazowego jest zgodny z przebiegiem wskazanym na planszy zbiorczej projektu zagospodarowania terenu - karta 105, 105A. Karta 420 jest częścią projektu drogowego zjazdu. Karta ta nie posiada metryki projektu (tabelki) i nie może stanowić za planszę wskazującą rozwiązania drogowe przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego, jest to czarno-biała kopia. Następna karta - 421, to jest plan sytuacyjny wysokościowy projektu drogowego zjazdu, posiada metrykę projektu z jej niezbędnymi elementami. Karta ta jest zgodna z planszą zbiorczą projektu zagospodarowania terenu. Wojewoda prawidłowo ustalił stan faktyczny dotyczący sposobu użytkowania budynków zlokalizowanych przy "[...]" i ulicy "[...]". Sąd podzielił powyższe stanowisko Wojewody, i w związku z tym kwestia spełnienia wymogu odległości miejsc postojowych od tych budynków został wyjaśniona. Z pism Burmistrza Miasta "[...]" z dnia "[...]" i z dnia "[...]" oraz pism mieszkańców przy "[...]" z dnia "[...]" i z dnia "[...]" jednoznacznie wynika, że budynek zlokalizowany przy "[...]" jest budynkiem użyteczności publicznej, w którym swoją siedzibę mają: Miejska Biblioteka Publiczna i Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej oraz znajdują się lokale mieszkalne użytkowane czasowo. Po wykwaterowaniu lokatorów budynek będzie przeznaczony w całości na cele publiczne. Natomiast budynek przy ul. "[...]" jest budynkiem po byłym hotelu, w którym na parterze znajdowało się zaplecze restauracji "[...]" a na pierwszym i drugim piętrze pokoje hotelowe. Obecnie budynek ten wykorzystywany jest jako handlowo – usługowy. Z dokumentów wynika, że każda kondygnacja tego budynku wykorzystana jest na prowadzenie działalności handlowo-usługowej. Pisma Burmistrza Miasta z dnia "[...]" oraz z dnia "[...]" potwierdzają, że w budynku tym nikt nie jest zameldowany. O braku mieszkań w analizowanym budynku świadczy kolejne pismo Burmistrza Miasta z dnia "[...]", jak również załączona do akt decyzja Burmistrza Miasta w sprawie ustalenia wysokości zobowiązania w podatku od nieruchomości na "[...]" z dnia "[...]". Warunki techniczne nie określają spełnienia wymogu odległości wydzielonych miejsc dla samochodów osobowych od okien pomieszczeń usługowo-handlowych. Sąd podzielił także stanowisko Wojewody, że Inwestor przedstawił oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane działek na których ma być realizowana inwestycja. Prawo to wynika z szeregu dokumentów urzędowych, wskazanych w projekcie budowlanym, których wiarygodność nie budzi zastrzeżeń. Wojewoda stwierdził, że planowana inwestycja wprawdzie jest zgodna z funkcją terenu określoną w planie zagospodarowania przestrzennego miasta "[...]", (uchwała Rady Miejskiej w "[...]" Nr "[...]" z dnia "[...]"), symbolami: MWU-2, KDW-1 i KS-1, to jednak projekt jest niezgodny z ustaleniami powyższego planu. Nie jest mianowicie spełniony jeden ze wskaźników liczbowych dotyczących warunków, zasad i standardów kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu oznaczonego symbolem MWU-2, określony w § 45 pkt 6 lit. a - powierzchnia zabudowy. Według projektu zagospodarowania terenu wskaźnik ten przekracza wartość 65% wynosi bowiem 69,7% (23,6% + 46,1%). Wskazać należy, iż powyższy problem został podniesiony na etapie postępowania odwoławczego i to dopiero w zaskarżonej decyzji. Inwestor stwierdził w skardze, że Wojewoda utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji wyłącznie mając na uwadze niezgodność zamierzenia inwestycyjnego z miejscowym planem gospodarowania przestrzennego miasta "[...]" w zakresie maksymalnej powierzchni zabudowy. Strona skarżąca w szczególności podkreśliła, że podczas całego postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, trwającej ponad rok, zarówno Starosta, jak i Wojewoda w ogóle nie zwrócili uwagi, na podnoszoną obecnie sprzeczność wskaźnika powierzchni zabudowy z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, co powinno być badane w pierwszej kolejności w trakcie wydawania procedury pozwolenia na budowę. Dopiero na ostatnim etapie postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji uznał, że przekroczona została maksymalna powierzchnia zabudowy, nie przeprowadzając w tym kierunku postępowania dowodowego, nie uzyskując nawet stanowiska skarżącego inwestora w tym względzie. Skarżący nie miał szansy usunąć zarzucanej nieprawidłowości, został niejako pozbawiony w tym zakresie prawa do postępowania dwuinstancyjnego, co stanowi co najmniej naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 i § 2 K.p.a. Zgodnie z art. 35 ustawy Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ ma obowiązek w pierwszej kolejności sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Niewątpliwie zarzut dotyczący zgodności z planem miejscowym wskaźnika powierzchni zabudowy wykryty na etapie procedury rozpatrywania wniosku o pozwolenie na budowę przed organem pierwszej instancji, mógłby zostać usunięty przez Inwestora w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W ocenie skarżącego nie doszło do przekroczenia wskaźnika maksymalnej powierzchni zabudowy, który na każdej działce budowlanej dla terenów znaczonych MWU-2 oznaczony został na 65 %. Sąd podzielił wywody skargi także w powyżej wskazanym zakresie, nie przesądzając jednakże czy faktycznie istnieje niezgodność zamierzenia inwestycyjnego z miejscowym planem gospodarowania przestrzennego miasta "[...]" w zakresie maksymalnej powierzchni zabudowy. Problem ten powinien być właściwie oceniony przez organy administracji orzekające w niniejszej sprawie po przeprowadzeniu starannej i wyczerpującej analizy materiału dowodowego. Sąd nie może wyręczać i zastępować organów administracji orzekających w niniejszej sprawie w rozwiązaniu tego problemu, gdyż naruszyłby zasadę instancyjności postępowania. Mając na względzie wskazane wyżej fakty należy ponownie wskazać, iż rozstrzygnięcia kasacyjne przewidziane w § 2 art. 138 K.p.a., stanowią wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i mają miejsce wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przy interpretacji tego przepisu nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Wypracowane i ugruntowane na przestrzeni lat stanowisko judykatury i zgodna z nim doktryna, pozwalają na przyjęcie, że wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego ( por. wyrok NSA z 25 listopada 2003r., sygn. akt IV SA 1496/02, wyrok NSA z 2 kwietnia 2001r., sygn. akt IV SA 208/99). W niniejszej sprawie Wojewoda winien w oparciu o przepis art.138 § 2 K.p.a. uchylić zaskarżoną decyzję Starosty i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdyż rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji winny wziąć pod uwagę wskazane powyżej przez Sąd zalecenia. W tym stanie rzeczy Sąd uwzględniając skargę orzekł, jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy p.p.s.a. Na podstawie art. 152 wskazanej ustawy orzekł, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 ustawy p.p.s.a.