II SA/Ol 464/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Maciej Lipiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora z dnia "[...]" r., nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Z przekazanych przez organ Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wraz ze skargą akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 22 listopada 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" (dalej jako "organ pierwszej instancji"), powołując m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako "u.g.h."), wymierzył "[...]" (dalej jako "Spółka"), karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: "[...]"poza kasynem gry, tj. w "[...]". W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji podał, że w wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w "[...]"w dniu 2 marca 2013 r. kontroli w opisanym wyżej lokalu ujawniono m.in. przedmiotowe automaty do gry. Wskazał, że korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu, funkcjonariusze celni przeprowadzili doświadczenie polegające na odtworzeniu przebiegu dostępnych na jednym z automatów gier. Ocenił, że rezultat tej czynności procesowej pozwolił na wniosek, że automaty oferują gry o losowym charakterze, gdyż ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych takich, jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Uznał, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tych automatach gier świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzenia. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z dnia 2 sierpnia 2016 r., w której stwierdzono m.in., że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznym, które służyły wyłącznie do prowadzenia krótkoterminowych opcji inwestycyjnych z wizualizacją bębnową, będące w rzeczywistości grami hazardowymi, wskazującymi wszystkie cechu charakterystyczne dla gier losowych typu "Slot" (bębnowych), oferowanych w klasycznych automatach do gier. Wskazał też na treść zeznań świadków: osób grających na automatach, dzierżawcy lokalu i pracownika "[...]". Organ pierwszej instancji stwierdził, że automaty te umożliwiają prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wywiódł z treści m.in. art. 4, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 32- art. 35, art. 89 u.g.h., że urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry i nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby stronę do urządzania takich gier na automacie w przedmiotowym lokalu. Przechodząc natomiast do zakresu podmiotowego regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h., organ pierwszej instancji przyjął, że urządzającym gry, który podlega karze określonej w tym przepisie, jest podmiot organizujący tę grę, udostępniający sprzęt w określonym lokalu, zarządzający nim, zapewniający niezbędny serwis oraz konieczne do jego funkcjonowania oprogramowanie. Uznał, że na gruncie niniejszej sprawy powyższe kryteria spełniła Spółka, która działając w ścisłej kooperacji z innymi przedsiębiorcami -"[...]", przedsięwzięła szereg czynności skutkujących utworzeniem punktu zapewniającego warunki stałej pracy opisanych wyżej urządzeń. W konsekwencji tych działań Spółka dysponowała ujawnionymi w tym lokalu automatami, eksploatowała je w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, z czego czerpała zyski. Skonstatował, że w opisanym stanie rzeczy, orzeczony niniejszą decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie art. 208 w zw. z art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który nie mógł być uznany za stronę postępowania. Zarzuciła ponadto naruszenie art. 2 ust. 1 u.g.h. i art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe przez błędne przyjęcie, że zatrzymane terminale internetowe podlegają ustawie o grach hazardowych, podczas gdy katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej oraz naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej i art. 129 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. przez zaniechanie przeprowadzenia badania przedmiotowych automatów przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. W oparciu o te zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Decyzją z dnia 28 marca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w "[...]"utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ pierwszej instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). Zauważył, że do czasu kontroli, Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru gier na ujawnionych w lokalu automatach potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz sporządzona na potrzeby postępowania karnego skarbowego opinia biegłego sądowego, włączona jako dowód do postępowania. Podkreślił, że chociaż w wyniku badania spornych urządzeń biegły stwierdził możliwość realizowania za ich pośrednictwem operacji takich, jak np. doładowanie telefonów, wymiana walut, dokonywanie przelewów pieniężnych, to na podstawie odczytu kilkunastu tysięcy wpisów widniejących w plikach na dyskach twardych komputerów badanych urządzeń, dokumentujących dokonane do nich w okresie od 22 października 2012 r. do 2 marca 2013 r. wpłaty i wypłaty stwierdził, że w praktyce urządzenia te służyły wyłącznie do prowadzenia krótkoterminowych opcji inwestycyjnych z wizualizacją bębnową, stanowiących w istocie gry losowe wykazujące wszystkie charakterystyczne cechy gier oferowanych w typowych automatach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził ponadto, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Spółka. W szczególności, znajdujące się w aktach sprawy umowy, których jedną ze stron jest w każdym przypadku Spółka nie pozostawiają wątpliwości co do jej kluczowej roli w budowaniu infrastruktury dającej możliwość efektywnej eksploatacji automatów. Odnosząc się do powołanej przez Spółkę opinii sporządzonej przez "[...]"z dnia 7 stycznia 2016 r., podkreślił, że jest to "Sprawozdanie dotyczące wniosków z oceny Binarnego Systemu Zgodności Spekulacji Giełdowych z "[...]" i nie odnosi się wprost do oceny lub udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Organ odwoławczy uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 7a ustawy Prawo bankowe, wyłączającego zastosowanie przepisów u.g.h. do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową. Wyjaśnił, że zastosowanie art. 7a Prawa bankowego możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków, które nie zostały przez Spółkę spełnione. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby przedmiotowe automaty wykorzystywane były do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła też żadnych dowodów na tę okoliczność. Odnosząc się zaś do zarzutu Spółki, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych i uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 133 Ordynacji podatkowej przez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że z faktu wydzierżawienia powierzchni czy urządzeń innemu podmiotowi można wywodzić, iż Skarżąca urządzała gry na zatrzymanych urządzeniach, podczas gdy Spółka nie wykonywała kwestionowanej działalności gospodarczej, a prawnym dysponentem urządzeń i powierzchni, odpowiedzialnym za ich wykorzystywanie był inny podmiot; - art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 91 u.g.h. przez zaniechanie podjęcia przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie dzierżawiła powierzchnię lokalu podmiotowi, który prowadził działalność przy użyciu przedmiotowych urządzeń; - art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 665, z późn. zm.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną ich wykładnię i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h.; - art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c, d, e f oraz art. 3 ust. 1 pkt 28a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi przez błędne uznanie, że krótki czas trwania opcji wskazuje, iż nie może ona stanowić instrumentu finansowego w świetle ww. przepisów; - art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego przez błędne przyjęcie, że zatrzymane urządzenia podlegają ustawie o grach hazardowych, podczas gdy katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej; - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy; - art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., przez zaniechanie przez organy obu instancji przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badani przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą; - art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt. 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U UE.L.1998.204.3 7 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C231/11, C-214/11 i C-217 /11)(Dz.UUE.C.2012.295.12/1) - przez zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej, a także przez zastosowanie przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Uwzględniając powyższe, Spółka wniosła o uchylenie w całości wydanej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o wstrzymanie wykonania decyzji. W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie, zawarte w zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 9 czerwca 2017 r., Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm.); dalej jako "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Naruszenia prawa, stanowiące podstawę do uwzględnienia skargi na decyzję administracyjną, zostały zaś wymienione w art. 145 § 1 p.p.s.a. W ocenie Sądu, żadnego z tych naruszeń nie można jednak przypisać organom prowadzącym sprawę zakończoną zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej w "[...]"z dnia 28 marca 2017 r., w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73. W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontrolowanej sprawie, w pierwszej kolejności ocenie Sądu podlega zgodność działania organów z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą Spółki, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., skoro oferuje gry o losowym charakterze, gdyż ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Nie sposób także odmówić trafności ocenie organów, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tym automacie gier świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzenia. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Eksperyment wykazał więc, że kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym. Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenia umożliwiały. Słusznie uznały organy celne, że skontrolowane automaty są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Podkreślenia wymaga, że strona w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane w sprawie dokumenty, w tym opinie techniczne, nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. W tych okolicznościach urządzanie gier na tych automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a ujawnione w lokalu automaty nie zostały także zarejestrowany zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie Spółce kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty Spółki podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Żaden bowiem przepis prawa nie daje podstawy do prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych bez rejestracji automatu i bez wymaganego zezwolenia. Zatem szukanie usprawiedliwień dla prowadzenia nielegalnej działalności w państwie prawnym nie może być zaakceptowane. Żaden też z powołanych w skardze przepisów nie zwalnia podmiotów prowadzących gry hazardowe, a w tym skarżącej Spółki, z uzyskania wymaganego prawem zezwolenia i nie uprawnia do prowadzenia tego rodzaju działalności bez dopełnienia tego obowiązku. W ocenie Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy uzasadnia nałożenie na skarżącą Spółkę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Prawidłowe jest stanowisko organu, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (zob. Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, s. 276). Skoro "urządzanie" oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, a nie wyłącznie ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje we własnym lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry może być więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty (zob. wyrok WSA w Łodzi z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 132/17, dostępny [w:] Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to Spółka była właścicielem przedmiotowych urządzeń i zawarła dnia 1 stycznia 2013 r. z "[...]"- umowę dzierżawy powierzchni 2 m² w dzierżawionym do niego lokalu użytkowym, w celu zainstalowania opisanych wyżej automatów - określonych jako "wolnostojące kioski z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów, służących do pośrednictwa pieniężnego, w tym przekazów realizowanych od i do brokera instrumentów finansowych "[...]"lub innego brokera". Spółka wywodzi, że nie była dysponentem i nie urządzała gier na przedmiotowych urządzeniach, gdyż jedynie wydzierżawiała powierzchnię w lokalu. W tej kwestii wskazała, że w dniu 28 marca 2012 r. zawarła z "[...]"umowę dzierżawy powierzchni użytkowej 2 m² w lokalach wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy. Z treści tej umowy wynika, że spółka zobowiązała się wydzierżawić na potrzeby prowadzonej przez "[...]"2 m² powierzchni w lokalach, które są wskazane w załączniku do umowy (§ 1). W § 4 umowy wskazano, że: ""[...]"oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych "[...]".com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów. (...) Login w systemie "[...]"urządzenia umieszczonego w lokalach przez "[...]"znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie "[...]"świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy ""[...]"z ważnym loginem w obrębie systemu "[...]"wpisanym w załączniku nr 1". Umowa została złożona bez załącznika podpisanego w dniu jej zawarcia. Spółka załączyła natomiast niepoświadczone i niepodpisane fragmenty tabel - aktualizacja załącznika nr 1 do umowy dzierżawy z 01.03.2013 r., w których ujęto tylko przedmiotowy lokal. W związku z tym nie było podstaw do przyjęcia, że lokal ten był objęty umową dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej przez skarżącą z "[...]", gdyż ta umowa została zawarta w dniu 28 marca 2012 r., zaś umowa dzierżawy zawarta między Spółką a przedsiębiorcą prowadzącym działalność w przedmiotowym lokalu – dopiero w dniu 1 stycznia 2013 r. Zawarta wcześniej umowa nie mogła objąć lokalu, w którym powierzchnia użytkowa została wydzierżawiona później. Aneks do umowy mógł wprawdzie zostać podpisany, ale kserokopia tabeli złożona na tę okoliczność nie może być uznana za dowód, gdyż stanowi niepodpisany i niepoświadczony fragment wydruku. Ponadto, wprawdzie postanowienia umowy dotyczą działalności "[...]", określanej jako pośrednictwo pieniężne i "przekazy instrumentów finansowych", jednakże przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenia, które znajdowały się w opisanym wyżej lokalu, umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów u.g.h. Przedmiotem sprawy nie była natomiast inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanym urządzeniu. Umowa dzierżawy zawarta przez skarżącą z "[...]"została prawidłowo oceniona przez organy jako niedająca podstawy do odstąpienia od wymierzenia skarżącej kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z 28 marca 2012 r. w żaden sposób nie wynika więc, że Spółka nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Podkreślić ponadto należy, że to skarżąca Spółka jest stroną umowy zawartej z "[...]", prowadzącym działalność w przedmiotowym lokalu. Tym samym to skarżąca Spółka jest podmiotem, który stworzył warunki i zorganizował w opisanym wyżej lokalu gry na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., których jest właścicielem i czerpie z tego stale korzyści. Przedstawiona przez skarżącą "umowa współpracy", zawarta dnia 28 marca 2012 r., z "[...]", wbrew stanowisku Spółki, również nie dowodzi, że działalność na przedmiotowych urządzeniach prowadził wyłącznie "[...]". Fakt zawarcia tej umowy nie podważa dokonanej przez organ oceny udziału skarżącej w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że z "umowy współpracy" z dnia 28 marca 2012 r. wynika wprost, że to Spółka jest właścicielem kiosków, a więc także kontrolowanych urządzeń, czego skarżąca nie kwestionowała. Ponadto, to Spółka zawarła z dysponentem przedmiotowego lokalu umowę dzierżawy w celu wstawienia tych urządzeń. Z treści umowy dzierżawy zawartej przez skarżącą z "[...]"wynika zaś, że Spółka co najmniej od 28 marca 2012 r. zobowiązywała się do wydzierżawiania "[...]"powierzchni 2 m² w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Spółka podjęła się więc wyszukiwania lokali, w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom Spółki przedmiotowe automaty mogły być więc eksploatowane i mogły być na nich urządzane gry w rozumieniu przepisów u.g.h. W umowie dzierżawy dotyczącej przedmiotowego lokalu wyraźnie też wskazano, że czynsz dzierżawny wynosić będzie 40 % przychodu dzierżawcy, czyli skarżącej, natomiast w umowie dzierżawy zawartej przez skarżącą z "[...]"stawkę czynszu określono wprawdzie procentowo, ale bez wskazania wysokości tej stawki. Z przedstawionych przez Spółkę w toku postępowania administracyjnego umów nie wynika, że skarżąca nie będzie otrzymywać przychodu z urządzania gier na automacie. Nawet jeśli Spółka wydzierżawiała automaty "[...]", czego nie wykazała w postępowaniu administracyjnym, to jej udział w organizowaniu gier na tych automatach nie może budzić wątpliwości. Zauważyć bowiem należy, że odpowiedzialność skarżącej jest niezależna od odpowiedzialności innych podmiotów. Karze podlega każdy podmiot urządzający gry, czyli wszystkie podmioty współdziałające w urządzaniu gier. Dodać również należy, że w umowie o współpracy postanowiono, że to Spółka wykonywać będzie czynności serwisowe związane z eksploatacją urządzenia. Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organów obu instancji co do tego, że Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu błędnej kwalifikacji działalności prowadzonej na przedmiotowych automatach należy zauważyć, że z zebranego i nie zakwestionowanego materiału dowodowego wynika, że z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu nie można mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego, jaką są opcje binarne. Grający nie otrzymuje bowiem żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji walutowej przez osobę korzystającą z kiosku "[...]", skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane, nie wie, kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. W ocenie Sądu, przedstawiony w protokole kontroli przebieg eksperymentu wskazuje na obstawianie przez grającego tendencji na rynkach walutowych, których nie jest on w stanie przewidzieć. Urządzenie typu "[...]"umożliwia zatem grę hazardową i tak było wykorzystywane. Wyjaśnić również należy, że zastosowanie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) i przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.), a w konsekwencji wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem akta sprawy dowodzą, że powyższe warunki nie zostały przez skarżącą Spółkę spełnione. Jak wynika z akt sprawy, żaden z podmiotów, z którymi Spółka zawarła umowy, a także sama skarżąca nie prowadzą działalności w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie są bankiem, nie mogą być też uznany za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, aby przedmiotowe urządzenia były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Nie przedstawiono żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem przedmiotowych urządzeń zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich, itp. Również materiały przywołane w postępowaniu przed organami celnymi, nie świadczyły o tym, by za pośrednictwem przedmiotowych urządzeń strona skarżąca rzeczywiście dokonywała na rzecz "klientów" (grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Powyższej oceny nie zmienia treść przedłożonej przez Spółkę opinii "[...]". Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych "[...]".com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową "[...]".com danych dotyczących różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej, tzw. krypto-waluty – "Bitcoin"). W opinii wskazano, że w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii tej ocena systemu "[...]"była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, a ponadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącą. Na str. 3 "Załącznika B. Poprawność Obliczania USD-Index" podano, że "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D – "Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania"" wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji "podwajania". Tym samym z opinii tej nie wynika, że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym będących przedmiotem kontrolowanego postępowania. Badaniu podlegało tylko działanie samej platformy "[...]", wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii tej nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.