II SA/Ol 519/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tadeusz Lipiński po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu A.N. od decyzji "[...]" Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" r., nr "[...]" w przedmiocie doprowadzenia budynku gospodarczego do stanu poprzedniego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od "[...]" Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz A.N. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z "[...]" r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego "[...]" (dalej: "PINB", "organ pierwszej instancji") nakazał T.P. (dalej: "inwestor") doprowadzenie budynku gospodarczego, zlokalizowanego na działce "[...]", do stanu poprzedniego przez rozebranie "zakresu robót" wybudowanego na podstawie pozwolenia na budowę, wydanego przez Starostę "[...]" oraz rozbudowy tego budynku, wykonaną poza zakresem pozwolenia na budowę. PINB ocenił bowiem, że nie jest możliwe zalegalizowanie samowolnie wykonanych robót budowlanych z uwagi na treść § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i uch usytuowanie oraz brak możliwości uzyskania zgody na odstępstwo od warunków technicznych. W złożonym od powyższej decyzji odwołaniu inwestor zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie: - art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 w zw. z art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, z późn. zm.), dalej: "ustawa", przez uznanie, że zachodzą okoliczności uzasadniające wydanie decyzji nakazującej doprowadzenia budynku gospodarczego do stanu poprzedniego, podczas gdy jakiekolwiek odstępstwa od wydanego pozwolenia na budowę nie stanowią istotnych odstępstw, które uzasadniałyby rozbiórkę wykonanych robót; - art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy przez ustalenie, że należy doprowadzić budynek gospodarczy do stanu poprzedniego, podczas gdy niedopuszczalne jest nakazanie rozbiórki budynku, w sytuacji gdy inwestor wykonał roboty budowalne na podstawie pozwolenia na budowę, a także w sytuacji niejednoznacznego i niewyczerpującego wykazania przez PINB stanu niezgodności z prawem wykonanych robót budowlanych; - art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm.), dalej: "k.p.a.". przez brak całościowego wyjaśnienia stanu faktycznego, niewyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie całości materiału dowodowego, powodujące wydanie decyzji negatywnej dla inwestora oraz nieprawidłowe uznanie, że inwestor rozbudował budynek poza udzielonym pozwoleniem na budowę, gdyż stwierdzenie powyższego wymaga uznania, że nie ma możliwości doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co w sprawie nie miało miejsca; - art. 8 k.p.a. przez zaniechanie prowadzenia przez PINB postępowania w sposób mający zagwarantować równość wobec prawa. Decyzją z "[...]" r. WINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji WINB zarzucił, że organ pierwszej instancji nie wykonał zaleceń wskazanych w decyzji WINB z "[...]" r., którą uchylono decyzję PINB z "[...]" r. r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Stwierdził również, że w związku ze znacznym upływem czasu, jaki dzieli wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji od ostatniej kontroli realizowanych robót budowlanych, należy zaktualizować stan faktyczny sprawy przez przeprowadzenie oględzin, w trakcie których należy ustalić i zinwentaryzować pełen zakres zrealizowanych przez inwestora robót budowlanych, a następnie ocenić je w świetle przepisów prawa budowlanego. WINB podkreślił, że w związku z wyeliminowaniem z obrotu prawnego decyzji Starosty o pozwoleniu na budowę, nie może ona stanowić punktu odniesienia dla obowiązków wydanych w trybie art. 51 ustawy. WINB stwierdził, że w sytuacji gdy dany obiekt budowalny został posadowiony z naruszeniem norm dotyczących dopuszczalnej odległości względem sąsiedniej działki, to stosując art. 51 ustawy, organ powinien rozważyć czy oprócz orzeczenia o rozbiórce całości obiektu, dla osiągnięcia stanu zgodnego z prawem wystarczające jest dokonanie rozbiórki jedynie w części (z uwzględnieniem adekwatnych wymagań technicznych). Wskazał, że nie można wykluczyć takich rozwiązań, które doprowadziłyby wykonane roboty do stanu zgodnego z prawem, tym bardziej, że znaczna ich część zrealizowana została na podstawie obowiązującej decyzji pozwolenia na budowę. Wywiódł ponadto, że prowadząc postępowanie w trybie art. 51 ustawy, nie można wykluczyć sytuacji, że w odniesieniu do jednego obiektu budowlanego zastosowanie będą miały dwie podstawy prawne wskazane w art. 51 ust. 1. WINB zobowiązał organ pierwszej instancji do przeprowadzenia oględzin, sklasyfikowania, ustalenia zakresu oraz oceny zgodności z przepisami całości robót budowlanych zrealizowanych w ramach procesu inwestycyjnego rozpoczętego na podstawie wyeliminowanej z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę. W złożonym sprzeciwie A.N. (dalej: "skarżący") zarzucił m.in., że PINB kilkakrotnie przeprowadzał kontrolę wykonanych robót, z ich inwentaryzacją i ocenił, że nie ma możliwości wykonania innych robót w celu doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Prawidłowo więc orzekł o rozbiórce i doprowadzeniu do stanu pierwotnego. Stwierdził, że rozbiórka budynku w część czy jego przesunięcie może skutkować zawaleniem się obiektu i spowodować zniszczenia sąsiednich nieruchomości. Wywiódł, że skoro budynek został w dużym zakresie rozbudowany bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z warunkami technicznymi, to postępowanie nie powinno być rozpatrywane w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy, lecz traktowane jako samowola budowlana. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e p.p.s.a.). Z cytowanego przepisu wynika, że podstawowym obowiązkiem sądu rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną jest ustalenie, czy w postepowaniu administracyjnym zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z późn. zm.), dalej: "k.p.a.". Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem (zob. wyrok NSA z 9 maja 2017 r., II OSK 2219/15, wszystkie orzeczenia dostępne są na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Rola sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się więc do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak wynika z ww. przepisu, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15), albo w przypadku istotnych braków postępowania wyjaśniającego, gdy jest możliwa zgoda stron na usunięcie nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 136 § 2 i 3 k.p.a. Z mocy art. 136 § 4 k.p.a. - przepisów § 2 i 3 nie stosuje się tylko wtedy, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione. Zasadą jest, że organ odwoławczy wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a. następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej ogólnej zasady jest wynikające z omawianego przepisu uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. Kasatoryjne rozstrzygnięcie może więc zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16). Organ odwoławczy nie jest więc uprawniony do wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy. Co do zasady - przyczyną kasacyjnego rozstrzygnięcia nie może być naruszenie przez organ pierwszej instancji art. 80 k.p.a. Rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno więc mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, zatem postępowanie odwoławcze nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji i przeprowadzonego przez niego postępowania wyjaśniającego. Podkreślenia wymaga, że na organie odwoławczym ciążą te same, co na organie pierwszej instancji obowiązki w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Jeżeli więc organ pierwszej instancji nie wyjaśnił części istotnych okoliczności sprawy albo zgromadził niepełny, ale obszerny materiał dowodowy, wówczas organ odwoławczy ma obowiązek te uchybienia usunąć we własnym zakresie. Z uzasadniania zaskarżonej decyzji wynika, że przyczyną uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było zaniechanie przeprowadzenia dowodu z oględzin przedmiotowego budynku i ustalenie zakresu robót budowlanych wykonanych przez inwestora w tym obiekcie. Organ odwoławczy uznał za konieczne przeprowadzenie tego dowodu wyłącznie z uwagi na znaczny upływ czasu, który minął od daty ostatniej kontroli tego obiektu przez organ pierwszej instancji (30 lipca 2018 r.). Podkreślić przy tym należy, że WINB nie zakwestionował prawidłowości już przeprowadzonego dowodu z oględzin. Uznał tylko, że należy zbadać, czy ewentualnie ustalony przez organ pierwszej instancji stan faktyczny sprawy nie uległ zmianie. Okoliczności tej nie można uznać za taki brak w zgromadzonym materiale dowodowym, który uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy. WINB nie wykazał ponadto, że niemożliwe jest zastosowanie art. 136 k.p.a. i uzupełnienie materiału dowodowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Jak już podniesiono, organ odwoławczy może wydać decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. W takich przypadkach bowiem organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, wykraczając w ten sposób poza kompetencje określone w art. 136 k.p.a., który pozwala na przeprowadzenie jedynie uzupełniającego postępowania dowodowego. WINB nie uzasadnił, na czym miałaby polegać trudność w usunięciu tego jedynego stwierdzonego naruszenia prawa i nie wykazał braku możliwości ewentualnego zastosowania w tym celu art. 136 k.p.a. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że wskazując, jakie okoliczności PINB powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, WINB zalecił organowi pierwszej instancji – po przeprowadzeniu dowodu z oględzin – ocenę zrealizowanych przez inwestora robót budowlanych w świetle przepisów prawa budowlanego, wskazując jednocześnie kierunek tej oceny. Uznał bowiem, że w decyzji z "[...]" r. PINB błędnie zastosował art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Błędna ocena zgromadzonego materiału dowodowego i niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Z uwagi na treść zastrzeżeń, rolą WINB było przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym przepisem organ odwoławczy może z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Okolicznością nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest, że postępowanie administracyjne toczy się niemal 4 lata, gdyż zostało wszczęte 21 listopada 2017 r. Co więcej, jest to już czwarta decyzja organu odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W tej sytuacji organ odwoławczy winien dążyć do jak najszybszego załatwienia sprawy, a nie podejmować działania, które mogą po raz kolejny postępowanie to przedłużyć. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od sprzeciwu, orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.