II SA/Ol 65/17

Dnia 14 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Beata Jezielska sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych - oddala skargę. Z przekazanych przez organ Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wraz ze skargą akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 12 października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" (dalej zwany organem I instancji), powołując m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył "[...]" (dalej zwanej Spółką) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach, oznaczonych nazwą: "[...]" poza kasynem gry, to jest w "[...]" (dalej zwanym lokalem). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 25 sierpnia 2015 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Wskazał, że podczas kontroli lokalu funkcjonariusze celni, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu, przeprowadzili doświadczenie polegające na odtworzeniu przebiegu dostępnych na automatach gier. Ocenił, że rezultat tej czynności procesowej dostarczył podstaw do sformułowania wniosków, że automaty oferują gry o losowym charakterze, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Uznał, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tych automatach gier świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzenia. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego z dnia 20 października 2015 r., sporządzona w toku postępowania karnoskarbowego, która dotyczyła powyższych automatów do gier. Zrelacjonował, że w opinii tej stwierdzono, że automaty te są urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi organizowanie gier o charakterze losowym (wynik każdej gry zależy od przypadku) w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty i pozwalają równocześnie na realizację uzyskanych w nich wygranych wypłacanych bezpośrednio przez automat w monetach). Organ I instancji stwierdził, że automaty te umożliwią prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wywiódł, że w ujęciu systemowym, implikowanym kompleksowym zakresem regulacji u.g.h., m.in. art. 4, art. 6, art. 14 ust. 1, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automacie w lokalu. Przechodząc natomiast do zakresu podmiotowego regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h., organ I instancji przyjął, że urządzającym gry, który podlega karze określonej w tym przepisie, jest podmiot organizujący tę grę, udostepniający sprzęt w określonym lokalu, zarządzający nim, zapewniający niezbędny serwis oraz konieczne do jego funkcjonowania oprogramowanie. Uznał, że na gruncie niniejszej sprawy powyższe kryteria spełnia Spółka, która – będąc stroną stosownej umowy z władającym lokalem, dysponowała ujawnionymi w tym lokalu automatami i eksploatowała te automaty w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Skonstatował, że w opisanym stanie rzeczy, orzeczony niniejszą decyzja wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w niniejszej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. Wskazała przy tym na bezskuteczność powołanych przepisów prawa krajowego z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. W oparciu o ten zarzut Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia 25 listopada 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył, że do czasu kontroli, Spółka nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru gier na ujawnionych w lokalu automatach potwierdził eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia biegłego sądowego, włączone jako dowody do niniejszego postępowania. Odnosząc się natomiast do zarzutu Spółki, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych i uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła organowi odwoławczemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec Spółki w sytuacji, gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej jako dyrektywa 98/34/WE). Wywiodła przy tym, że w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. W oparciu o ten zarzut Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.); dalej jako p.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Naruszenia prawa, stanowiące podstawę do uwzględnienia skargi na decyzję administracyjną, zostały zaś wymienione w art. 145 § 1 p.p.s.a. W ocenie Sądu, żadnego z tych naruszeń nie można jednak przypisać organom prowadzącym sprawę zakończoną zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej w "[...]" z dnia 25 listopada 2016 r., "[...]", w przedmiocie wymierzenia Spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73. W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontrolowanej sprawie, w pierwszej kolejności ocenie Sądu podlega zgodność działania organów z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą Spółki, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., skoro oferują gry o losowym charakterze albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, takich jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Nie sposób także odmówić trafności ocenie organów, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tych automatach gier świadczy konieczność uiszczenia określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzenia. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby Spółkę do urządzania takich gier na automatach w lokalu. W tych okolicznościach urządzanie gier na tych automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a ujawnione w lokalu automaty nie zostały także zarejestrowane zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez Spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie Spółce kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12 000 zł od każdego automatu). W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty Spółki podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Żaden bowiem przepis prawa nie daje podstawy do prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych bez rejestracji automatu i bez wymaganego zezwolenia. Zatem szukanie usprawiedliwień dla prowadzenia nielegalnej działalności w państwie prawnym nie może być zaakceptowane. Żaden też z powołanych w skardze przepisów nie zwalnia podmiotów prowadzących gry hazardowe, a w tym skarżącej Spółki z uzyskania wymaganego prawem zezwolenia i nie uprawnia do prowadzenia tego rodzaju działalności bez dopełnienia tego obowiązku. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.