II SA/Ol 70/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędzia WSA Hanna Raszkowska Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. sprawy ze skargi Rady Miasta – Przewodniczącego Rady na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - oddala skargę. Zarządzeniem zastępczym nr "[...]" z dnia "[...]" r. Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta Pana J. M. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U z 2001 Nr 142 poz. 1591 ze zmianami), zwanej dalej jako u.s.g. w związku z 7 ust. 2 pkt 2, art. 190 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U z 2003r. Nr 159 poz. 1547) zwanej dalej Ordynacją wyborczą. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że powziął informację o okolicznościach, powodujących wygaśnięcie mandatu z powodu utraty przez radnego prawa wybieralności. W wyniku postępowania wyjaśniającego organ nadzoru ustalił, iż wyrokiem z dnia "[...]" r. Sąd Rejonowy warunkowo umorzył postępowanie karne przeciwko wymienionemu radnemu, wyznaczając okres próby jednego roku za popełnienie czynu określonego w art. 233 § 6 k.k. w związku z art. 233 § 1 k.k. Wyrok uprawomocnił się w dniu 13 marca 2008 r. Wojewoda, z powołaniem się na przepisy art. 190 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej stwierdził, że prawa wybieralności do rady nie mają osoby wobec, których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego, ściganego z oskarżenia publicznego. Taki charakter miało przestępstwo popełnione przez J. M. Rada Miejska, mimo zaistnienia ustawowych przesłanek do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego i mimo wezwania przez organ nadzoru do podjęcia uchwały, nie podjęła uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego. Wobec tego Wojewoda uznał za uzasadnione wydanie zarządzenia zastępczego w tym przedmiocie . Od powyższego zarządzenia zastępczego skargę wniosła Rada Miejska, która domagała się uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W ocenie skarżącej radny J.M. nie utracił prawa wybieralności, bowiem orzeczono wobec niego tylko okres próby i świadczenie pieniężne na rzecz fundacji, a przestępstwo popełnił on nieumyślnie. J. M., dopuszczony do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania na podstawie art. 33 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 ze zmianami, dalej jako: p.p.s.a.), wniósł o uwzględnienie skargi. Przyznał, że nie ujawnił w oświadczeniu majątkowym wszystkich nieruchomości. Wyjaśnił, że mieszkanie i lokal kupił dla córki i nie dopełnił formalności, związanych z przepisaniem na nią, zamierzając dokonać tego w okresie 5 lat od nabycia. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Podniósł, iż przestępstwo popełnione przez radnego ma charakter umyślny i jest ścigane z oskarżenia publicznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Stosownie do z art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. sprawowana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Kontrolę tę sąd przeprowadza w oparciu o kryterium zgodności zaskarżonych aktów z obowiązującym prawem. Dokonując kontroli legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie narusza ono prawa. Ustalenia faktyczne dokonane przez organ nadzoru nie budzą wątpliwości i nie były co do zasady kwestionowane. Jedyną kwestią, która różniła stanowisko Wojewody oraz skarżącej Rady i uczestnika postępowania, była ocena, czy przestępstwo przypisane radnemu J. M. przez sąd karny zostało popełnione umyślnie. Z akt administracyjnych wynika, że prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego na podstawie art. 66 § 1 i 2 k.k., art. 67 § 1 i 3 k.k. wobec uczestnika postępowania zostało warunkowo umorzone postępowanie karne w związku z popełnieniem czynu określonego w art. 233 § 6 k.k. w zw. z art. 233 § 1 k.k. W myśl art. 190 ust. 1 pkt 3 Ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 2 pkt 2 tejże ustawy nie mają prawa wybieralności osoby wobec których wydano prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa umyślnego ściganego z oskarżenia publicznego. Stosownie do treści art. 190ust.2 Ordynacji wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Jeśli właściwy organ pomimo obowiązku podjęcia uchwały nie podejmuje jej, zastosowanie mają regulacje zawarte w art. art. 98a ust. l i 2 u.s.g. Wojewoda, jako organ nadzoru, wzywa wówczas organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni a w razie bezskutecznego upływu wskazanego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. W rozpatrywanej sprawie Rada Miejska nie podjęła uchwały o której mowa wart. 190 ust. 2 ustawy ani z własnej inicjatywy, ani na wezwanie organu nadzoru. W tej sytuacji Wojewoda, z zachowaniem trybu przewidzianego wart. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, wydał zarządzenie zastępcze. Procedura poprzedzająca wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego była zgodna z przepisami prawa. Dokonując oceny zasadności zarzutów skargi w pierwszej kolejności należało dokonać analizy, jaki charakter ma uchwała rady gminy w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Z brzmienia przepisu art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej wynika wyraźnie, że w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionych w ust. 1, rada - w drodze uchwały - stwierdza wygaśnięcie mandatu. Wynika z powyższego, iż wygaśnięcie mandatu następuje z mocy prawa a uchwała stwierdzająca to wygaśnięcie ma charakter deklaratoryjny. Dla wygaśnięcia mandatu zasadnicze znaczenia ma jedynie wystąpienie okoliczności faktycznych, enumeratywnie wymienionych w ustawie, które skutkują wygaśnięciem mandatu. Uwagi te odnoszą się również do zarządzenia zastępczego, które uchwałę rady zastępuje. Zarówno akt podejmowany przez wojewodę, jak uchwała rady stwierdzają jedynie wystąpienie określonych okoliczności. Wygaśnięcie mandatu na skutek zaistnienia jednej z okoliczności, o których mowa wart. 190 ust. 1 ustawy, następuje co do zasady z mocy prawa, bezwarunkowo, w dacie zaistnienia zdarzenia, określonego normą prawną. W kwestii tej wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie sygn. akt P 19/04 stwierdził, iż zarówno uchwała rady gminy jak i zarządzenie zastępcze organu nadzoru zmierzają do potwierdzenia skutku prawnego, jaki wystąpił z mocy prawa. Z woli ustawodawcy przesłanką, skutkującą wygaśnięciem mandatu, jest nie tylko ukaranie za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego, ale także wydanie wyroku warunkowo umarzającego postępowanie karne w sprawie popełnienia takiego przestępstwa. Wynika to wprost z treści art. 190 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 pkt 2 Ordynacji wyborczej. Przy warunkowym umorzeniu postępowania karnego ma miejsce stwierdzenie winy podejrzanego w popełnieniu zarzucanego mu czynu, jednak ze względu na charakter czynu, okoliczności jego popełnienia oraz postawę sprawcy, organ odstępuje od wymierzenia kary. W wypadku pomyślnego upływu okresu próby, który przy warunkowym umorzeniu jest obligatoryjny, postępowanie karne jest zakończone, bez wymierzania kary. Orzeczenie w przedmiocie warunkowego umorzenia nie wyklucza jednak podjęcia postępowania i wymierzenia kary za dany czyn. Brzmienie cytowanych przepisów jednoznacznie wskazuje, że prawomocny wyrok warunkowo umarzający postępowanie karne w sprawie popełnienia przestępstwa o opisanym charakterze, powoduje skutek w postaci wygaśnięcia mandatu. Odnosząc się do zarzutu skargi o braku winny umyślnej radnego w niniejszej sprawie należy wskazać, że o winie tej zdecydował już sąd karny. Wobec niezaskarżenia tego orzeczenia stało się ono prawomocne i z tym dniem wygasł mandat J. M. W świetle piśmiennictwa do kodeksu karnego przestępstwo z art. 233 § 1, 4 i 6 k.k. można popełnić jedynie umyślnie w formie zamiaru bezpośredniego lub ewentualnego ( Komentarz do art. 233 Kodeksu Karnego Marek Andrzej Lex 2007 wydanie IV, Komentarz do art. 233 Kodeksu karnego M.Szewczyk Zakamycze 2006 ). Umyślność temu przestępstwu przypisuje również orzecznictwo sądowoadministracyjne, przykładowo wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 stycznia 2009 r. sygn. akt II SA/Go 604/08 i WSA w Łodzi z dnia 15 kwietnia 2004 r. sygn. akt II SA/Łd 1517/03. Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Występek jest czynem zabronionym, który zasadniczo można popełnić tylko umyślnie. Od zasady tej możliwe są wyjątki, jednakże wyjątki od tej zasady muszą być w ustawie wyraźnie określone, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżone zarządzenie zastępcze odpowiada prawu i wobec tego brak było podstaw do uwzględnienia skargi . Mając powyższe na uwadze skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.