II SA/Ol 827/16

Dnia 6 września 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 roku sprawy ze skargi K. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych - oddala skargę. Z przekazanych przez organ Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wraz ze skargą akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył K. M., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" (dalej zwanemu skarżącym), karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. z tytułu urządzania gier na trzech automatach, to jest: "[...]", poza kasynem gry, to jest w lokalu "[...]" (dalej zwanym lokalem). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność automatów w lokalu została stwierdzona w dniu 10 września 2015 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zmierzający do identyfikacji gier dostępnych na opisanych powyżej automatach. Podniósł, że przebieg doświadczenia wykazał, że oferowane w automatach gry mają zdecydowanie losowy charakter, typowy dla gier instalowanych w automatach hazardowych, gdyż grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego dotycząca innego automatu o nazwie "[...]", której wnioski są zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy organu dokonanymi w ramach przeprowadzonego eksperymentu. W świetle tych dokumentów organ I instancji ocenił, że ujawnione w lokalu automaty umożliwiają prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wywiódł, że w ujęciu systemowym, implikowanym kompleksowym zakresem regulacji u.g.h., m.in. art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Dodał, że brak stosownych uprawnień do urządzania gier na automatach w lokalu znalazł też potwierdzenie w dostępnych organowi danych zgromadzonych w ogólnopolskim systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier). Organ I instancji przyjął, że identyfikując podmiot urządzający gry, który podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych, z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Wywiódł, że dekodując znaczenie tego pojęcia, oprócz aspektów formalno-prawnych uwzględnić trzeba kwestie związane z posiadaniem i udostępnianiem sprzętu do gier, zagwarantowaniem koniecznego do jego funkcjonowania oprogramowania, zarządzania nim oraz zapewnienia niezbędnego serwisu. Uznał, że znaczenie w tej kwestii ma także zagadnienie odpowiedzialności (administracyjnej, podatkowej, karnej, cywilnej, odszkodowawczej) za skutki prowadzonej działalności oraz czerpanych z tej działalności zysków. Skonstatował, że powyższe refleksje w zestawieniu z ustalonym stanem faktycznym sprawy uzasadniają uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że w aktach znajduje się odpis umowy dzierżawy, z której wynika, że dysponentem ujawnionych w lokalu automatów jest skarżący, który wydzierżawił część powierzchni lokalu w celu ich zainstalowania i eksploatowania w zamian za czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł. miesięcznie. Dodał, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, orzeczony niniejszą decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie prawa materialnego w postaci pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach. Wskazał także na naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569); dalej jako Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ponadto zarzucił naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawnione w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Zauważył, że do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru automatów potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, a ustalenia eksperymentów korelują z włączoną do akt sprawy opinią biegłego sądowego dotyczącą identycznego pod względem konstrukcji i rodzaju automatu do gier. Przyjął, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się natomiast do zarzutów sformułowanych w odwołaniu organ odwoławczy ocenił, że decyzja organu I instancji zawierała pełne uzasadnienie faktyczne i prawne, co nieuprawnionym czyni zarzut naruszenia art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Uznał także, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego, a pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Wywiódł ponadto, że przepisy przejściowe zawarte w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy (tj. 3 września 2015 r.) prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie : 1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które zostały uchwalone z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem procedury ustawodawczej i jako takie nie obowiązują; 2) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin na dostosowanie się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach; 3) art. 89 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię w postaci uznania za urządzającego gry na automatach podmiot, który jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod urządzanie gier na automatach rozrywkowych; nie prowadził we własnym imieniu działalności w zakresie gier hazardowych i nie od jego decyzyjności zależały poszczególne czynności faktyczne i prawne związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w zakresie urządzania gier na automatach. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 827/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu zarzutu bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu ustawy. Podstawę prawną wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle którego, karze tej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, materiał zgromadzony w niniejszej sprawie był wystarczający do zastosowania tego przepisu wobec skarżącego. Nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawnione w lokalu (nie będącym kasynem) automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczności tej nie kwestionuje także skarżący, który formułując zarzut naruszenia art. 89 u.g.h., podważa jedynie zasadność uznania go za urządzającego gry na tych automatach. W okolicznościach niniejszej sprawy niezrozumiałe są jednak argumenty sformułowane przez skarżącego w uzasadnieniu tego zarzutu. Skarżący przedstawia się bowiem jako podmiot, który jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod urządzanie gier na automatach rozrywkowych; nie prowadził we własnym imieniu działalności w zakresie gier hazardowych i nie od jego decyzyjności zależały poszczególne czynności faktyczne i prawne związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w zakresie urządzania gier na automatach. Tymczasem, ze znajdującej się w aktach administracyjnych umowy najmu (k. 26 akt organu I instancji) wynika, że skarżący był najemcą lokalu, a nie wynajmującym, zaś przedmiotem najmu była powierzchnia lokalu, na której najemca ustawi urządzenia rozrywkowe. Jak wynika z treści tej umowy to skarżący jako najemca był uprawniony do dokonywania w przedmiocie najmu zmian adaptacyjnych koniecznych do funkcjonowania instalowanego urządzenia, ponosił pełną odpowiedzialność za urządzenia funkcjonujące w przedmiocie najmu, a także był osobą odpowiedzialną do kontaktu w przypadku uszkodzenia i nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzeń. Z treści tej umowy wynika zatem, że to skarżący, będąc dysponentem ujawnionych w lokalu automatów, na własny rachunek i ryzyko urządzał gry na tych automatach w lokalu, co zasadnym czyni wymierzenie mu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd nie podziela ponadto poglądu skarżącego, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201). W świetle bowiem tego przepisu, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.gh., prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym, z przepisu tego nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełnił. Skoro skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h., w żaden sposób nie poddając jej rygorom tej ustawy, to nie może skutecznie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (por. postanowienie SN z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16, OSNKW 2016, nr 6, poz. 36). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji.