II SA/Ol 968/15

Dnia 14 lipca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 roku sprawy ze skargi Z. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry - oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wraz ze skargą akt sprawy wynika, że decyzją z dnia 7 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w O. (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył Z. N., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą: [...] w E. (dalej zwanemu skarżącym), karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie, oznaczonym nazwą [...] i nr seryjnym [...], poza kasynem gry, to jest w lokalu [...], mieszczącym się przy ul. [...] w E. (dalej zwanym lokalem). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonego powyżej automatu w lokalu została stwierdzona w dniu 29 stycznia 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Wskazał, że podczas tej kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zmierzający do identyfikacji dostępnych na tym automacie gier. Podniósł, że przebieg doświadczenia wykazał, że oferowane w automacie gry mają zdecydowanie losowy charakter, typowy dla gier instalowanych w automatach hazardowych, gdyż grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Zauważył, że funkcjonariusze dokonali także oględzin automatu, przeszukania lokalu oraz przesłuchali w charakterze świadka pracownicę lokalu i skarżącego, będącego najemcą lokalu. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączona opinia biegłego sądowego, sporządzona w toku postępowania karnoskarbowego, która dotyczyła automatu ujawnionego w lokalu. Zrelacjonował, że w opinii tej stwierdzono, że gry na tym automacie realizowane są na urządzeniu sterowanym komputerowo, w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty), a każda pojedyncza gra ma charakter losowy, gdyż grający, po uruchomieniu gry, nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy; pomimo braku urządzeń wypłacających, automat umożliwia prowadzenie rozliczeń finansowych gier w oparciu o stan liczników wewnętrznych. Organ I instancji ocenił, że rezultat powyższych czynności procesowych dostarczył podstaw do sformułowania wniosku, że ujawniony w lokalu automat umożliwia prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wywiódł, że w ujęciu systemowym, implikowanym kompleksowym zakresem regulacji u.g.h., m.in. art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier na takim automacie, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych, zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby do urządzania takich gier na automacie w lokalu. Dodał, że brak stosownych uprawnień do urządzania gier na automatach w lokalu znalazł też potwierdzenie w dostępnych organowi danych zgromadzonych w ogólnopolskim systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier). Wskazał, że w toku kontroli lokalu ujawniona została umowa najmu oraz protokoły instalacji automatów, z których wynika, że dysponentem ujawnionego w lokalu automatu była A. Spółka z o.o. z siedzibą w G. (dalej zwana Spółką), której skarżący oddał do wyłącznego użytkowania 5 m² powierzchni lokalu w celu urządzania i prowadzenia na niej gier na automatach, w zamian za miesięczne, ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości 200 zł. powiększone o kwotę podatku VAT, obejmujące koszty stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłócona pracę automatu (§ 4 umowy). Podniósł, że w aktach sprawy znajduje się również odpis umowy najmu lokalu, na mocy którego skarżący stał się jego najemcą w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 1200 zł. brutto oraz obowiązek pokrywania kosztów mediów dostępnych w lokalu. Organ I instancji przyjął, że identyfikując podmiot urządzający gry, który podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych, z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Wywiódł, że dekodując znaczenie tego pojęcia, oprócz aspektów formalno-prawnych (obejmujących kwestie związane z posiadaniem i udostępnianiem sprzętu do gier, koniecznego do jego funkcjonowania oprogramowania, zarządzania nim oraz serwisowania) trzeba mieć na uwadze także wymogi wynikające z konieczności zapewnienia odpowiednich warunków lokalowych, zaopatrzenia w energię elektryczną i sprawowania opieki gwarantującej bezpieczeństwo samych urządzeń. Przyjął, że znaczenie w tej kwestii ma także zagadnienie odpowiedzialności (administracyjnej, podatkowej, karnej, cywilnej, odszkodowawczej) za skutki prowadzonej działalności oraz czerpanych z tej działalności zysków. Za niesporne w niniejszej sprawie organ I instancji uznał fakty, że skarżący sprawował zarówno bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automacie, jak i rzeczywisty nadzór nad należącym do Spółki automatem. Podał, że skarżący, poza oferowaniem gier na automatach w lokalu nie prowadził żadnej dodatkowej działalności, np. usługowej, gastronomicznej lub handlowej, a daty i treść umów najmu, których był stroną, wyraźnie wskazują, że zawarte zostały one właśnie z zamiarem uruchomienia działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Nie budziło wątpliwości organu I instancji i to, że rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom. Zauważył bowiem, że zarówno skarżący, jak i zatrudniona przez niego pracownica lokalu, zajmowali się kontrolą pracy automatów i wypłacaniem klientom wygranych pieniężnych z gier na automatach, bez czego efektywna ich eksploatacja nie byłaby w ogóle możliwa. Podniósł, że wbrew zapisom § 4 umowy zawartej ze Spółką, przychody skarżącego z urządzanych w lokalu gier na automatach nie ograniczały się do ustalonego w umowie wynagrodzenia w wysokości 200 zł. netto miesięcznie, ale jak przyznał sam skarżący, czerpał on także na równi ze Spółką zyski z dokonywanych do automatów wpłat. Organ I instancji uznał, że okoliczność ta jest o tyle oczywista, że wysokość czynszu za wynajem lokalu, określonego w umowie zawartej przez skarżącego z właścicielem lokalu (1200 zł. brutto + media) i koszty zatrudnienia pracownika, w porównaniu z wysokością wynagrodzenia określonego w umowie, jaka skarżący zawarł ze Spółką (200 zł. netto), wskazują, że literalne wypełnienie warunków tak skonstruowanych umów (przy braku jakiejkolwiek innej działalności w lokalu) oznaczałoby w istocie zgodę na uruchomienie punktu gier przynoszącego znaczny deficyt, co kolidowałoby z logiką i sensem prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto organ I instancji zaznaczył, że skarżący, pomimo podjęcia działalności, która nosiła ewidentne cechy gier na automatach i pomimo powszechnej wiedzy w Polsce, że taka działalność jest koncesjonowana, nie tylko nie dysponował wymaganym pozwoleniem na jej prowadzenie ale nie próbował się nawet upewnić, czy działalność ta jest w istocie przedsięwzięciem legalnym, nieobjętym rygorami przepisów u.g.h., chociaż taką możliwość stwarzają regulacje art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Skonstatował, że powyższe refleksje w zestawieniu z ustalonym stanem faktycznym sprawy, w pełni zasadnym czynią uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji odniósł się także do problematyki związanej z brakiem notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., oceniając, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Dodał, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, orzeczony niniejszą decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi I instancji: - rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy powołany przepis u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP; - rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą; - rażące naruszenie przepisów art. 120 Ordynacji podatkowej (dalej o.p.) w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez organ I instancji, że gry na ujawnionym w lokalu automacie stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., podczas gdy żaden przepis prawa nie przyznaje organom celnym kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., a kompetencję w tym zakresie posiada wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia 29 czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawniony w lokalu automat nie został zarejestrowany zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Zauważył, że do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Stwierdził, że prawidłowość ustaleń co do charakteru spornego automatu potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, a ustalenia eksperymentu korelują z włączoną do akt sprawy opinią biegłego sądowego dotyczącą tego automatu. Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącego, dotyczącego braku właściwości organów celnych do kwalifikowania ujawnionego w lokalu automatu jako automatu do gier hazardowych, organ odwoławczy stwierdził, że w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy ocenił także, że zgromadzony przez organ I instancji materiał dowodowy wskazuje, że skarżący podejmował skuteczne działania, m.in. wynajął lokal, zatrudnił pracownika – zmierzające do podjęcia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier hazardowych na automatach, co zasadnym czyni wymierzenie skarżącemu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wywiódł przy tym, że karze, na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h., podlega każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę, o ile tylko urządzi grę na automacie poza kasynem gry. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu: - rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w lokalu, ignorując fakt, że dokumenty te pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki; - rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych; - prawa materialnego, poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h., wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; - rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy powołany przepis u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP; - rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą; W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie o ich uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, a ponadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w trybie art. 61 § 3 p.p.s.a. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 968/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia 29 czerwca 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontrolowanej sprawie, w pierwszej kolejności ocenie podlegała zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą, został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 29 stycznia 2014 r. Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej (k. 8 akt organu I instancji) i z protokołu z przeprowadzonej w lokalu kontroli (k. 9 akt organu I instancji), celem tej kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej (k. 8 akt organu I instancji), po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks, to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 o.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, że ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automacie gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tym automacie urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty) i pomimo braku urządzeń wypłacających, automat umożliwia prowadzenie rozliczeń finansowych gier w oparciu o stan liczników wewnętrznych. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Za nieuprawniony uznać przy tym należy, podniesiony w skardze, zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Jak trafnie bowiem wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymował się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionym w lokalu automacie możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że skarżący nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionym w lokalu automacie urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12 000 zł.). W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Za nieuprawniony uznać należało także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy powołany przepis u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Należy bowiem podkreślić, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej. Chybiony jest wreszcie zarzut skarżącego dotyczący rażącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego – osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry – a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że skarżący urządzał gry na ujawnionym w lokalu automacie. Za konstatacją taką przemawia przede wszystkim fakt, że na równi ze Spółką, będącą dysponentem tego automatu, czerpał zyski z prowadzonych na tym automacie gier. Okoliczność ta została wskazana bezpośrednio przez samego skarżącego podczas przeprowadzania dowodu z jego zeznań (k. 16 akt organu I instancji). Pośrednio wynika ona także z dokumentów zabezpieczonych w toku postępowania administracyjnego, to jest umów cywilnoprawnych, których stroną był skarżący. Analiza treści tych umów potwierdza trafność oceny organów celnych, że wbrew zapisom § 4 umowy zawartej ze Spółką, przychody skarżącego z urządzanych w lokalu gier na automatach nie ograniczały się do ustalonego w umowie wynagrodzenia w wysokości 200 zł. netto miesięcznie. Jak słusznie bowiem uznał organ I instancji, okoliczność ta jest o tyle oczywista, że wysokość czynszu za wynajem lokalu, określonego w umowie zawartej przez skarżącego z właścicielem lokalu (1200 zł. brutto + media) i koszty zatrudnienia pracownika, w porównaniu z wysokością wynagrodzenia określonego w umowie, jaka skarżący zawarł ze Spółką (200 zł. netto), wskazują, że literalne wypełnienie warunków tak skonstruowanych umów (przy braku jakiejkolwiek innej działalności w lokalu) oznaczałoby w istocie zgodę na uruchomienie punktu gier przynoszącego znaczny deficyt, co kolidowałoby z logiką i sensem prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto jak już wyżej podano sam skarżący podczas przesłuchania ( k.16 ) potwierdził, że wybierane z automatu pieniądze, po odliczeniu wygranych są dzielone po połowie dla przedstawiciela Spółki i dla niego. Zeznał, że miesięcznie jest to kwota od około 400 zł do 1000 zł. Nie sposób więc nie dostrzec, że cała zorganizowana przez skarżącego działalność w lokalu miała na celu wyłącznie umożliwienie zainstalowania i eksploatację automatów do gier hazardowych, w tym automatu objętego niniejszym postępowaniem. Jak zostało bowiem ustalone przez organ I instancji, skarżący, poza oferowaniem gier na automatach w lokalu, nie prowadził żadnej dodatkowej działalności, np. usługowej, gastronomicznej lub handlowej, a daty i treść umów najmu, których był stroną, wyraźnie wskazują, że zawarte zostały one właśnie z zamiarem uruchomienia działalności w zakresie urządzania gier na automatach. W tych okolicznościach za prawidłowe należy uznać twierdzenia organów celnych, że rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom, ale zarówno skarżący, jak i zatrudniona przez niego pracownica lokalu, zajmowali się kontrolą pracy automatów i wypłacaniem klientom wygranych pieniężnych z gier na automatach, bez czego efektywna ich eksploatacja nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z gier na ujawnionym w lokalu automacie, skarżący stał się wraz ze Spółką, będącą dysponentem tego automat, urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.