II SA/Op 112/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21 grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 21 grudnia 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu (dalej także Dyrektor IC lub organ odwoławczy), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej Ordynacja podatkowa lub O.p.), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 471 - dopisek Sądu; zwana dalej ustawą o grach hazardowych lub u.g.h.), po rozpatrzeniu odwołania A Spółki z o.o. w [...] (dalej skarżąca lub Spółka) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 16 września 2015 r., nr [...] (także Naczelnik UC lub organ pierwszej instancji), wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 2 lipca 2014 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gry w lokalu [...] przy ul. [...] nr [...] w [...], gdzie działalność prowadził podmiot oznaczony jako "A". W wyniku kontroli stwierdzono, iż w ww. lokalu, umieszczony został, między innymi, automat do gry APEX Multi Magic III nr [...], stanowiący własność A Spółka z o.o. z siedzibą w [...], na podstawie umowy z dnia 10 kwietnia 2014 r., która dotyczyła najmu powierzchni w tym lokalu. W momencie rozpoczęcia kontroli automat był włączony do sieci. Szczegółowy przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawarte zostały w protokole sygn. akt [...] z dnia 2 lipca 2014 r., zgodnie z którym automaty zostały zabezpieczone i zajęte. W dniu 20 listopada 2014 r., w ramach prowadzonego odrębnie postępowania karnego skarbowego, [...], w magazynie w [...], będącym magazynem depozytowym Urzędu Celnego w Opolu, został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gier na zatrzymanym automacie. Przebieg, wyniki i wnioski z przeprowadzonego eksperymentu zostały zawarte w protokole z dnia 25 listopada 2014 r. Również w ramach postępowania karnego skarbowego, powołano biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji w osobie R. R., ustanowionego przy Sądzie Okręgowym w [...]. Zadaniem biegłego było przeprowadzenie ekspertyzy oraz wydanie opinii i stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów u.g.h. W opinii z dnia 7 marca 2015 r. biegły stwierdził, że badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier, zawierających element losowości, o wygrane pieniężne w celach komercyjnych. Opierając się o ustalenia wynikające z przeprowadzonego eksperymentu oraz ustalenia biegłego sądowego, postanowieniem z dnia 30 lipca 2015 r., nr [...], Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec A Spółka z o.o. w [...], w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Decyzją nr [...], z dnia 16 września 2015 r., organ pierwszej instancji wymierzył A Spółka z o.o. w [...], karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W wydanej decyzji Naczelnik UC, wyjaśnił, iż urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie, miedzy innymi, gier na automatach reguluje, obowiązująca ustawa o grach hazardowych. Dalej wskazał, iż w myśl definicji art. 2 ust.3, 4 i 5 u.g.h., gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, z tym, że wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. W dalszej części uzasadnienia decyzji, organ pierwszej instancji stwierdził, po szczegółowej analizie protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz po analizie opinii biegłego sądowego, iż gry organizowane przy pomocy przedmiotowego automatu, miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. Odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji wywiódł pełnomocnik Spółki, zaskarżając decyzję w całości i zarzucając przedmiotowej decyzji: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art.14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary za urządzanie gier poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust.1 oraz art.1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96 WE z dnia 20 listopada 2006 r.(Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj z naruszeniem art.121 §1 i 2 O.p. 2. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art.107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, Opierając się o powyższe zarzuty, pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Powołaną na wstępie decyzją z dnia 21 grudnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej Naczelnika UC w Opolu. W pierwszej kolejności wyjaśnił, że od 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie do treści art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Podniósł, że w myśl art. 3 u.g.h. prowadzenie ww. działalności dozwolone jest wyłącznie na zasadach w niej określonych. Dalej wskazał, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Podał, że wygraną rzeczową w grach na automatach, w myśl ust. 4 przywołanego przepisu, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei według art. 2 ust.5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Następnie przytoczył 89 u.g.h. ust 1 i ust. 2 u.g.h. Powołując się na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, organ odwoławczy wyjaśnił, że w lokalu gastronomicznym [...] w [...] znajdowało się, między innymi, urządzenie o nazwie APEX Multi Magic III nr [...], należące do Spółki z o.o. A w [...] i umieszczone w tym lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 10 kwietnia 2014 r. Przypominał ustalenia zawarte w protokole z przeprowadzonego w dniu 25 listopada 2014 r., w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w Opolu zlokalizowanym w [...], eksperymentu oraz jego przebieg. Podał, że funkcjonariusz zakredytował przedmiotowy automat kwotą15 zł, dzięki czemu uzyskał 150 pkt kredytowych na liczniku credit, a następnie wybrał grę "Sevens"; wybrał stawkę 1 pkt za rozegranie gry, uruchomił grę przyciskiem opisanym START, imitacje bębnów zostały wprawione w ruch a następnie samoczynnie się zatrzymały. Powtórzył grę i uzyskał taki sam rezultat. Stan licznika credit wyniósł 148 pkt. Grający ponownie wykonał grę przy stawce 1 pkt i uzyskał 2 punktową wygraną, która ostatecznie została dopisana do licznika credit i jego stan wyniósł 150 pkt. Grający wykonał kolejnych kilkanaście różnych gier, które przebiegały podobnie, tzn. grający albo tracił punkty w postaci stawek z licznika credit, bądź w wyniku wygranych punkty były dodawane do licznika credit. Gry na przedmiotowym automacie były rozgrywane do czasu uzyskania wartości 100 pkt kredytowych na liczniku credit. Po wyjściu z gry i naciśnięciu przycisku wypłata, automat dokonał wypłaty dwóch monet pięciozłotowych. Dyrektor IC podkreślił, że w aktach sprawy znajduje się opinia biegłego, wydana w dniu 7 marca 2015 r., na potrzeby postępowania karnego skarbowego, w której biegły sądowy R. R., na podstawie posiadanej wiedzy i uprawnień stwierdził między innymi, że: - badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym; - wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; - gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dziesięciu dostępnych gier, naciśnięcie przycisku START rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego; - w automacie nie ma licznika czasu gry, na także nie stwierdzono działania mechanizmu ograniczającego czas gry; - automat wypłaca wygrane pieniężne; - maksymalna wygrana może wynieść 100 000 pkt, czyli w przeliczeniu 10.000,00zł; - gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, a uzyskany wynik, nie jest zależny od umiejętności (zręczności) grającego. Grający nie ma wpływu na konfigurację symboli w momencie zatrzymania bębnów ponadto automat posiada możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej. Dyrektor IC dodał, że z opinii wynika ponadto, iż w spornym automacie zainstalowano 10 różnych rodzajów gier, w które gracz może grać, zgodnie z limitem wykupionych punktów oraz punktów uzyskanych jako wygrane w grach. Organ odwoławczy przyjął, podobnie jak organ pierwszej instancji, iż prowadzenie gier na przedmiotowym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze, co wynika z dowodów bezpośrednich w postaci protokołu z kontroli, jak i dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. Powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, Dyrektor IC uznał, że gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami zawierającymi element losowości. W jego opinii, aktywność gracza sprowadzająca się do zainicjowania ruchu obrotowego imitacji bębnów i następnie oczekiwanie na moment, w którym algorytm oprogramowania automatu zatrzyma ruch imitacji bębnów i wyświetli na ekranie kombinację symboli, potwierdza powyższy wniosek. Zdaniem organu odwoławczego, w grach na przedmiotowym automacie umiejętności posiadane przez gracza nie mają wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie przebiegu znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powodowałby uzyskanie wygranej. Ponadto w grach tych, nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, ale do nich zbliżone, a więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym stanowi art. 2 ust.3 i 5 u.g.h. Z powyższego wynika więc, iż nie chodzi tu o całkowitą przypadkowość, lecz między innymi także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na algorytmach typowych dla oprogramowania komputerowego (w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały wymienione automaty komputerowe). Reasumując, organ odwoławczy skonstatował, że Naczelnik UC, prawidłowo ustalił, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry o charakterze losowym, co spełniało przesłankę z art. 2 ust.3 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach, przy czym w myśl z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z tym że A Sp. z o.o. w [...] w ramach prowadzonej działalności, udostępniała w lokalu [...] w [...], automat APEX Multi Magic III nr [...], do swobodnego korzystania przez grających, to organ odwoławczy ocenił tę działalność jako naruszenie art. 6 u.g.h. W jego ocenie, opisana działalność Spółki, wypełniła znamiona deliktu opisanego w art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h., polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Dlatego zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. wymierzono Spółce karę pieniężną, której wysokość wyliczono na podstawie ust. 2 pkt 2 tego przepisu. Odnosząc się do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34 WE, Dyrektor Izby Celnej uznał za własne stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 183/14, zgodnie z którym kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Organ odwoławczy przyjął, za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie godząc się z ww. rozstrzygnięciem organu odwoławczego, Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. We wniesionej skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 21grudnia 2015 r. powtórzyła argumenty przedstawione w odwołaniu od decyzji Naczelnika UC, ponawiając zarzuty tam zawarte, w szczególności: 1) naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z 14 ust. 1 i 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust.1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 marca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; 2) naruszenia art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; 3) naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; 4) naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W oparciu o powyższe skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a ponadto o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania sądowo administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych. W obszernym uzasadnieniu skarg oraz późniejszym piśmie z dnia 29 marca 2016 r. skarżąca Spółka powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. Kontrolując legalność zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie trzeba, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 6 ust. 1, art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Wskazać ponadto przyjdzie, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie, w przekonaniu Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 3 ustawy. Podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności i predyspozycji uczestnika gry, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa, ustalono, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). W zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990 z późn. zm.) i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Zakresem kontroli objęte zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R. sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Wbrew twierdzeniu skarżącej, taki materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. Reasumując, analiza dowodów zgromadzonych w sprawie pozwalała zatem przyjąć, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Dlatego też, mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, w tym wyniki z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, jak również treść dokumentów w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Przechodząc do rozstrzygnięcia sporu co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w orzecznictwie sądowym spór ten istotnie budził kontrowersje. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dopisek Sądu) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty zawarte w punkcie 1 skargi. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kar pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks. Należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również i to, że podnoszony przez stronę skarżącą zarzut braku podstaw do wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się niezasadny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W sytuacji, gdy zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 P.p.s.a.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.