II SA/Op 251/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik – spr. Protokolant st. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 października 2009 r. sprawy ze skargi J. W. i D. W. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...], nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych 1) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim z dnia [...], nr [...], 2) określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu, solidarnie, na rzecz J. W. i D. W. kwotę 500 (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...], nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim, działając na podstawie art. 66 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), po rozpatrzeniu sprawy legalności wykonania otworów okiennych w południowej ścianie zewnętrznej budynku mieszkalnego położonego w O. przy ulicy [...] nr [...], nałożył na D. i J. W. obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości poprzez zamurowanie pustakami szklanymi wszystkich otworów okiennych znajdujących się na elewacji południowej budynku mieszkalnego w O., ulica [...], w terminie do 30 czerwca 2009r. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, iż w ścianie zewnętrznej budynku mieszkalnego jednorodzinnego, usytuowanego w odległości ok. 1,50m od granicy z działką K. D. znajdują się otwory okienne. Analiza zatwierdzonego, decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w O. z dnia 28 marca 1992r., projektu budowlanego wykazała, że na elewacji południowej w kondygnacji piwnicy, partery i piętra zaprojektowane zostały otwory okienne oraz jeden otwór drzwiowy, który nie został wykonany. Na rzutach poszczególnych kondygnacji projektant zaprojektował na pewnej powierzchni elewacji użycie materiału oznaczonego jako Lx. Słuchany w charakterze świadka autor projektu wyjaśnił, że użyty w projekcie symbol Lx oznacza wypełnienie luxferami. Uzasadniał dalej organ, że inwestor na etapie budowy i wykonawstwa odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego i wykonał otwory okienne w południowej ścianie budynku oddalonej o ok. 1,50m od granicy z sąsiednią działką, co narusza obowiązujące przepisy zarówno w okresie budowy, jak i obecnie. Wskazywał także organ, że wykonanie przedmiotowego okna naruszało obowiązujący wówczas przepis § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych, powinny być sytuowane w odległości, co najmniej 4 metrów. Odległość ta może zostać zmniejszona do 3 metrów, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych. Brzmienie obecnie obowiązującego przepisu § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jeżeli z przepisów § 13, 60, 271 i 273 lub przepisów odrębnych nie wynikają inne wymagania, jest takie samo. Zatem wykonanie przedmiotowych okien na ścianie południowej budynku naruszało obowiązujące wówczas przepisy i stąd też stosownie do art. 66 Prawa budowlanego właściwy organ zmuszony był wydać decyzję nakazującą usunięcie otworów okiennych, bowiem nieodpowiedni stan techniczny obiektu budowlanego jest nie tylko wynikiem zużycia technicznego obiektu lub zdarzeń mających miejsce po oddaniu obiektu do użytkowania, lecz także wynikiem naruszenia przepisów techniczno-budowlanych, o ile stan taki nie został zaakceptowany w decyzji o pozwoleniu na budowę. Roboty prowadzone w związku z rozbudową budynku wykonywane były na podstawie pozwolenia na budowę. Obiekt został oddany do użytkowania w sierpniu 1993r., jednakże jego obecny stan nie został zaakceptowany w pozwoleniu na budowę i stąd też w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami należało nakazać zamurowanie pustakami szklanymi otworów okiennych znajdujących się na południowej ścianie budynku. Zauważył także organ, że załączone do projektu budowlanego oświadczenie F. D. o wyrażeniu zgody inwestorowi J. W. na wykonanie w południowej, granicznej ścianie otworów okiennych nie zastępuje zezwolenia właściwego organu w sprawie zezwolenia na odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli J. i D. W. Podnieśli w nim, iż trudno zgodzić się ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, gdyż w trakcie budowy nigdy nie było mowy o zabudowie otworów okiennych szklanymi pustakami. Budowa zrealizowana została zgodnie z projektem i uzyskaną zgodą sąsiada. Co więcej z metryki projektu pkt III. Dane techniczno-materiałowe podpunkt 3.5 wynika wprost, że stolarka okienna to okna "plastikowe", fabrycznie wykonane. Nikt z osób odpowiedzialnych za budowę domu nie wskazywał na konieczność wypełnienia wykonanych otworów okiennych pustakami szklanymi, a przecież gdyby była to ściana pełna (z luxferami), to zbędna byłaby w tym zakresie zgoda sąsiada. Decyzją z dnia [...], nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie i stwierdził, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. Organ wskazał, że część budynku, stanowiącego przedmiot postępowania administracyjnego, została wybudowana na podstawie pozwolenia na budowę, jednakże z odstępstwami od warunków określonych w decyzji i zatwierdzonym projekcie budowlanym. Odstępstwa dotyczą tego, iż w miejsce otworów okiennych wypełnionych luxferami, które traktowane są jako ściany pełne, inwestorzy na ścianie południowej wykonali zwykłe otwory okienne, co spowodowało zmianę parametrów użytkowych obiektu. Uzasadniał dalej organ, że samowolne dokonanie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego może być przedmiotem postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego. Zauważył jednak organ, że wobec faktu zgłoszenia przez inwestora zakończenia robót budowlanych w stosunku, do których organ nie wniósł sprzeciwu możliwe jest prowadzenie wyłącznie postępowania i wydania decyzji na podstawie art. 66 Prawa budowlanego. Na poparcie swojego stanowiska organ przytoczył wyrok SN z dnia 3 października 2003r., sygn. akt III RN 101/02. Przytaczając brzmienie przepisów § 12 rozporządzenia MAGTiOŚ z dnia 3 lipca 1980r. oraz § 12 rozporządzenia MI z dnia 12 kwietnia 2002r. organ stwierdził, że zawarte w tych przepisach normy zawierają podobne regulacje, a zatem wypełnienie otworów okiennych pustakami szklanymi doprowadzi obiekt do stanu zgodnego z prawem. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, że inwestor uzyskał zgodę właściciela sąsiedniej nieruchomości na budowę z naruszeniem wymagań technicznych lokalizacji budynków organ stwierdził, że zgoda taka ma charakter cywilnoprawny i nie zwalnia inwestora od uzyskania zgody właściwego organu na dokonanie odstępstw, a także, iż analiza projektu wskazuje, że na ścianie południowej przewidziano wypełnienie otworów okiennych pustakami szklanymi. Skargę na powyższą decyzję wnieśli J. i D. W., zarzucając zaskarżonej decyzji niedostateczne i niewyczerpujące wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, a także pozbawienie skarżących szansy obrony własnych interesów, a to w związku z przeprowadzeniem dowodu z zeznań świadka bez powiadomienia skarżących o tej czynności, a tym samym naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Wskazując na powyższe skarżący żądali uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenia kosztów postępowania oraz wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi akcentowali, że prace budowlane prowadzili na podstawie uzyskanego pozwolenia na budowę i pod nadzorem głównego projektanta J. J. Zarówno on, jak i przedstawiciel Urzędu Rejonowego w O. nie mieli żadnych zastrzeżeń, co do wykonania w południowej ścianie otworów okiennych. Skarżący zauważyli w związku z tym, że organy administracji obu instancji dopuściły się naruszenia przepisów postępowania, gdyż nie przesłuchały świadków w ich obecności, uniemożliwiając im wyjaśnienie wielu istotnych kwestii i wątpliwości związanych ze zmianą parametrów użytkowych budynku oraz przyczynami odbioru budynku bez zastrzeżeń. W odpowiedzi na skargę, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowo – administracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej P.p.s.a.). Legalność decyzji bada się zarówno pod względem formalnym, jak i też materialno-prawnym. Zaznaczyć przy tym należy, iż w myśl art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem oceny jest decyzja Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia [...], który utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie oleskim z dnia [...], którą nakazano D. i J. W. doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem południowej ściany zewnętrznej budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zlokalizowanego w O. przy ulicy [...] nr [...], poprzez zamurowanie otworów okiennych pustakami szklanymi. Przeprowadzona kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż zaskarżona decyzja oraz poprzedzającą ją decyzja organu I instancji nie odpowiadają prawu. Na wstępie wskazać należy, że postępowanie odwoławcze charakteryzuje się tym, że nie ogranicza się ono do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz organ odwoławczy jest obowiązany ponownie sprawę rozpoznać i rozstrzygnąć. Odwołanie wniesione przez stronę od decyzji organu pierwszej instancji wywiera ten skutek, że sprawa podlega rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Zakreślając kierunki rozstrzygnięć organu odwoławczego przepis art. 138 K.p.a. w pierwszej kolejności wymienia w § 1 te, które prowadzą bezpośrednio do załatwienia sprawy przez: 1) utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji albo, 2) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub części i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy bądź, 3) uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji względnie umorzenie postępowania odwoławczego, gdy uzasadnione to będzie stanem lub przedmiotem sprawy. Stosownie, zatem do art. 138 § 1 K.p.a. organ odwoławczy w pierwszej kolejności powinien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Odstępstwo od powyższych zasad i ograniczenie rozstrzygnięcia organu odwoławczego do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia dopuszczalne jest na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w przypadku, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego postępowania wyjaśniającego: 1) w całości lub 2) w znacznej części. Zastosowanie przepisu art. 138 § 2 K.p.a. przez organ odwoławczy jest uzasadnione wtedy, gdy organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, albo postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (np. wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2001 r., sygn. akt IV SA 208/99, niepublikowany; wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2000 r., sygn. akt I SA 430/99, niepublikowany.). Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Postępowanie przeprowadzone przed organem pierwszej instancji dotyczyło, co wynika jednoznacznie i wyraźnie z zawiadomienia z dnia 4 lutego 2009r. o wszczęciu z urzędu postępowania oraz sentencji decyzji, jak i jej uzasadnienia, legalności wykonania otworów okiennych w południowej ścianie zewnętrznej budynku mieszkalnego usytuowanego w odległości ok. 1,5m. od granicy działki, a położonego w O. przy ulicy [...] nr [...]. W ramach prowadzonego postępowania organ I instancji jako dowód dopuścił zeznania świadka J. J. Świadek J. J. wezwany został przez organ I instancji do złożenia zeznań w charakterze świadka na okoliczność legalności wykonanych otworów okiennych w elewacji południowej budynku mieszkalnego. O terminie przesłuchania świadka nie zostały zawiadomione strony postępowania. Świadek został przesłuchany przez organ I instancji w dniu 24 lutego 2009r. ( por. k. 13 akt organu I instancji). W przesłuchaniu nie uczestniczyła żadna ze stron postępowania (v. k. 14 akt organu I instancji). Ta czynność organu nie została ponowiona. Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 79 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej K.p.a., strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. § 2 tegoż artykuł stanowi zaś, że strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Zachowanie wymagań określonych w art. 79 i 81 K.p.a. jest bezwzględnym obowiązkiem organów administracji państwowej. Uchybienie tym przepisom w szczególności, jeżeli przeprowadzone bez udziału strony i kwestionowane przez nią dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy. W tym względzie stanowisko judykatury jest jednolite. Patrz m.in. wyrok NSA z 22 listopada 2006r., sygn. akt II OSK 375/06, LEX nr 321513; wyrok NSA z 13 lutego 1986r, sygn. akt II SA 2015/85, ONSA z 1986r., Nr 1, poz. 13; wyrok NSA z dnia 14 listopada 1995 r., sygn. akt SA/Wr 664/95, Lex nr 27053; wyrok WSA w Warszawie z 6 października 2006r., sygn. akt VII SA/Wa 1148/06, LEX nr 282413. Celem zawiadomienia, o którym mowa w art. 79 § 1 K.p.a., jest zapewnienie stronie możliwości wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu, a obowiązek zawiadomienia strony przynajmniej na siedem dni przed terminem przeprowadzenia dowodu ma umożliwić stronie przygotowanie się do tych czynności. Co więcej organ administracji publicznej powinien pouczyć stronę obecną przy przeprowadzeniu dowodu, że uczestnicząc w przeprowadzeniu dowodu może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Strona, która bierze udział w przeprowadzaniu dowodu, może także składać nowe wnioski dowodowe na poparcie swoich twierdzeń (Z. Janowicz, Komentarz do K.p.a., 1995, s. 207). W niniejszym postępowaniu skarżący zostali pozbawieni wskutek wadliwego działania organu takiej możliwości, co jednoznacznie wynika z lektury akt administracyjnych oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie. Regulacja zawarta w art. 79 K.p.a jest konsekwencją zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, określonej w art. 10 § 1 K.p.a. i stąd też zachowanie wymogu art. 79 K.p.a., niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu, jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji publicznej. Niedopełnienie tego obowiązku przez organ stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mające wpływ na wynik sprawy. Obowiązkowi zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadka, przynajmniej na siedem dni przed terminem nie czyni zadość możliwość zapoznania się przez skarżących z protokołem zeznań świadka. Z zasady, bowiem czynnego udziału strony w postępowaniu wynika możliwość bezpośredniego udziału w przeprowadzeniu takiego dowodu, a w szczególności możliwość zadawania pytań oraz składania wyjaśnień. Zapoznanie się przez strony z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w wyniku zawiadomienia dokonanego przez organ w trybie art. 10 § 1 K.p.a., nie prowadzi do konwalidowania wadliwości postępowania organu i naruszeniu przepisu art. 79 § 1 K.p.a., gdyż strona nadal pozbawiona jest możliwości zadawania świadkowi pytań oraz składania wyjaśnień. Uprawnienie strony w tym zakresie wynika jednoznacznie z przepisu zawartego w art. 79 § 2 K.p.a. NSA w wyroku z dnia 9 czerwca 1999r., sygn. akt I SA/Gd 1252/97, LEX nr 37890, stwierdził wręcz, że możliwość zapoznania się przez skarżących z protokołem zeznań świadka nie czyni zadość zasadom czynnego bezpośredniego udziału w przeprowadzeniu takiego dowodu, w szczególności prowadzi do pozbawienia możliwości zadawania świadkowi pytań. Zatem w sytuacji, gdy organ administracji, wbrew dyspozycji art. 79 § 1 K.p.a. nie zawiadamia strony o terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka i tym samym wadliwie realizuje obowiązek, o którym mowa w art. 79 § 1 K.p.a., narusza procedurę w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, a okoliczność, której ma służyć taki dowód, nie może zostać uznana za udowodnioną. Okoliczność faktyczna może być, bowiem uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się, co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 K.p.a.). Reasumując stwierdzić należy, że pozbawienie strony uprawnienia wynikającego z art. 79 K.p.a. w zakresie wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka narusza zasady postępowania administracyjnego w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. O wzięciu udziału bądź nie w przeprowadzeniu dowodu decydować może wyłącznie strona postępowania, a nie organ, przed którym toczy się postępowanie. Naruszenie, zatem przez organ tego obowiązku powoduje także w konsekwencji niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a więc obrazę przepisów art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. Tej wadliwości postępowania organu nie sanuje zapoznanie skarżącego z zebranym w sprawie materiałem dowodowym W związku z powyższym stwierdzić należy, iż organ II instancji nie dostrzegając wad postępowania przed organem I instancji sam dopuścił się naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tym samym niemożliwym było uznanie, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadały kryterium legalności. Wskazania, co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania dowodowego przy umożliwieniu stronie czynnego udziału w podejmowanych czynnościach oraz realizacji zasady wynikającej z art. 9 K.p.a. W ocenie Sądu stwierdzone uchybienia, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, spowodowały konieczność uchylenia na mocy art. 145 § 1 pkt 1 c i art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji. Rozstrzygnięcie w pkt 2 wyroku oparto na dyspozycji art. 152 powołanej ustawy. Orzeczenie o kosztach uzasadnia treść art. 200 ustawy.