I SA/Po 1027/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka (spr.) Protokolant: st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę ISA/Po 1027/15 UZASADNIENIE Naczelnik Urzędu Celnego wydał w dniu [...] decyzję nr [...], którą wymierzył EO karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie A o nr [...] poza kasynem gry w wysokości [...]. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ celny I instancji wyjaśnił, że w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w B w R należącym do EO prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą C, znajduje się urządzenie o nazwie A nr [...], przypominające swoim wyglądem automat, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) dalej u.g.h. W motywach swojego rozstrzygnięcia organ I instancji przytoczył regulacje art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h zawierające definicję gier na automacie. W drodze eksperymentu, potwierdzonego opinią biegłego z dziedziny informatyki wykazano, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h tj. mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych. Grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra miała charakter losowy. Co prawda w toku postepowania ustalono na podst. zeznań świadka BO, że wypłacała ona wygrane osobom grającym. Organ uznał jednak, że nie ma to znaczenia w niniejszej sprawie. Za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry uznano skarżącego, bowiem to skarżący posiadał tytuł prawny do korzystania z lokalu w którym znajdował się automat do gier. Udostępnił powierzchnie w lokalu w celu wstawienia automatu, zobowiązał sie do ciągłego dostarczania energii elektrycznej oraz do ochrony automatu przed uszkodzeniem i zniszczeniem. Zaznaczono przy tym, że skarżący był zaangażowany w urządzanie na nim gier czerpiąc z tytułu eksploatacji tego urządzenia korzyści finansowe. Skarżący, wynajmując część powierzchni lokalu, wyposażył ten lokal w automat do gier i zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie tego urządzenia. Wstawiając automaty do ogólnodostępnego lokalu skarżący udostępnił urządzenie osobom trzecim, umożliwiając tym osobom prowadzenie na tym urządzeniu gier. Kierując się przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył EO, urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry karę pienieżną w wysokości [...]. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia decyzji organu I instancji w całości oraz umorzenia postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono: -naruszenie przepisu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w/w/ przepisów Dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że skarżący jest osobą urządzajaca gry na automacie do gier, podczas gdy wyłącznie wynajmował część powierzchni w lokalu innemu podmiotowi do prowadzenia działalności, który pozostaje także właścicielem i wyłącznym dysponentem urządzenia, którego legalność organ celny podważa. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym, decyzją nr [...] z dnia [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Dyrektor Izby Celnej podzielił w pełni stanowisko organu pierwszej instancji, iż gry urządzane na spornym automacie, były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i – co istotne – ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, iż aby uznać, że gra miała charakter losowy, wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Aby zagrać na automacie, niezbędnym jest zasilenie go środami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Funkcjonariusze podczas kontroli ustalili, że grający na tym automacie praktycznie nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik końcowy gry, gdyż obracające się bębny z symbolami zatrzymywały się w konfiguracji wybranej przez automat. W ocenie organu odwoławczego ustalenia poczynione w trakcie kontroli są bardzo istotnym dowodem w niniejszej sprawie, potwierdzającym charakter losowy gier na przedmiotowym automacie. Ponadto ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego – mgr inż. WK, w ekspertyzie z dnia [...]. W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego również prawidłowo uzasadnił dlaczego EO należało uznać za urządzającego gry na spornym automacie mimo, że nie był jego właścicielem. Wskazuje na to treść umowy najmu zawartej z właścicielem automatu. Wynika z niej m.in.. że właściciel automatu zobowiązał się do zapłaty EO miesięcznego wynagrodzenia, które obejmowało również koszty stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, jego ochronę przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Powyższe w ocenie Dyrektora świadczy o tym, iż EO nie udostępniał jedynie właścicielowi automatu lokal, w którym prowadził działalność gospodarczą. Oczywistym jest, że zgadzając się na wprowadzenie automatu do swojego lokalu, zasilanie go energią elektryczną, otwieranie lokalu dla klientów, w tym dla grających na automacie oraz poprzez realizowanie wygranych pieniężnych poprzez wypłacanie ich z klasy lokalu był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W związku z czym podlegał karze pieniężnej z art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h. W kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ odwoławczy wyjaśnił, że art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Organ podkreślił przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nie spotkały się z krytyką TSUE. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu takich jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Dyrektor Izby Celnej podniósł również, że uznanie za słuszne stanowiska skarżącego o braku możliwości ukarania go za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach legitymujących się pozwoleniem na urządzanie gier na automatach. Zauważono również, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, niepodlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że TK nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP. Ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 powołanej ostatnio ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto w piśmie procesowym z dnia [...], pełnomocnik skarżącego podtrzymał zarzut dotyczący konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. , cofnął zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oraz zgłosił zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępnej pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Takie też stanowisko zajął NSA w cytowanej wyżej uchwale z dnia 16.05.2016r w sprawie II GPS 1/16, w której stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. O uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jego istotny udział w procesie urządzania gier na automacie oraz osiąganie korzyści z ich urządzania. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową w swoim lokalu ze świadomością, że będą w nim urządzane gry hazardowe. Z umowy wynika m.inn że właściciel automatu zobowiązał się do zapłaty skarżącemu miesięcznego wynagrodzenia, które obejmowało również koszty stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, jego ochronę przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Ponadto świadek BO zeznała, że skarżący otrzymywał od operatora również procent od wygranych pieniężnych, wypłacanych grającym z kasy lokalu ( mimo, że automat nie wypłacał wygranych pieniężnych). Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności zdaniem Sądu organy prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na powyższe orzeczono na podst. art. 151 p.p.s.a jak w sentencji wyroku