I SA/Po 103/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Józef Maleszewski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka Protokolant: st.sekr.sąd. Krystyna Pietrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył P. S. (dalej zwany strona, skarżący) karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gry na automacie o nazwie [...] numer [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę rynku gier hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym w miejscowości R.. W lokalu tym działalność gospodarczą prowadził G. S.. Kontroli zostało poddane znajdujące się w lokalu urządzenie o nazwie [...] numer [...] w zakresie zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.1404 ze zm. – dalej: "u.s.c."), kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że urządzenie to spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h."), czyli jest to automat do gier, na którym w grze istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy. Kontrolowany przedstawił umowę najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] czerwca 2014 r. zawartą pomiędzy kontrolowanym (Wynajmującym) a P. S. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. S. "[...] (Najemca). Z treści umowy wynika, że przedmiotem umowy jest oddanie Najemcy do użytkowania części lokalu, w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier, do którego wynajmujący posiada prawo do dysponowania tym lokalem. Ponadto z ww. umowy wynika, że miesięczny czynsz najmu strony określają w wysokości [...] zł. Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. wszczął z urzędu wobec P. S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. uznano jako dowód i włączono do akt sprawy ekspertyzę biegłego sądowego z dnia [...] lutego 2015 r., powołanego do prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w L. postępowania karnego skarbowego w sprawie [...] z badania zabezpieczonego automatu do gier [...] o numerze [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że kontrolowane urządzenie [...] nr [...] jest urządzeniem elektronicznym wyposażonym między innymi w dwa monitory LCD. Górny monitor pokazywał logo z nazwą urządzenia, informacje odnośnie Jackpotu lub tabele wygranych, dolny ikony poszczególnych gier (ogółem urządzenie posiada 24 gier) lub układy wirtualnych bębnów, kart, stołów. Aby zagrać na urządzeniu należało je zasilić pieniędzmi w wybranej przez gracza kwocie. Podczas eksperymentu urządzenie zasilono kwotą [...]zł. Za wpłacone pieniądze otrzymano do gry 100 punktów kredytowych. Stawki za jedną grę w zależności od rodzaju gry i ilości posiadanych punktów wynosiły od 1 do 100 punktów. Zasady wszystkich gier na których przeprowadzono eksperyment były takie same. Uruchomienie gry następowało poprzez wciśniecie przycisku "start". Powodowało to wprawienie w ruch wirtualnych bębnów, które zaczynały obracać się równocześnie w tym samym kierunku. Ich zatrzymanie następowało samoczynnie bez udziału grającego w wybranej przez urządzenie konfiguracji symboli graficznych na bębnach. Grający nie miał żadnego wpływu na końcowe ustawienie bębnów czyli na wynik gry. Grający nie jest w stanie przewidzieć wyniku gry ani nie może w jakikolwiek sposób na niego wpłynąć. Podczas gry uzyskano wygraną rzeczową w postaci dodatkowych punktów do gry które po przelaniu na licznik kredytów wykorzystano do dalszych gier bez dodatkowej opłaty za te punkty. Przy stanie licznika kredytów 62 poprzez wciśnięcie przycisku wypłata za pobrane przez urządzenie 50 punktów wypłacono kwotę [...]zł w postaci 1 monety o nominale [...] zł, którą ponownie wrzucono do urządzenia a punkty wykorzystano do dalszych gier. Po zgraniu wszystkich posiadanych punktów do stanu 0 gry na urządzeniu zostały zablokowane. Powyższa zasada gry została potwierdzona również w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki nr [...] powołanego w sprawie karnej skarbowej. Organ uznał, iż gry na urządzeniu elektronicznym o nazwie: [...] numer [...] poza kasynem gry w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym, w miejscowości R. spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli są to gry na automatach, na których w grze istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy. Gry urządzane na wskazanym urządzeniu elektronicznym były grami o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Automat w trakcie prowadzonej gry umożliwiał realizację wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty) oraz gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik gry zależał od przypadku, losu, szczęścia. Zdaniem organu zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów u.g.h. ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Za urządzającego gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, uznano P. S.. Z treści umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia [...] czerwca 2014 r. wynika, że P. S. wynajętą część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Najemca będzie bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto z ww. umowy wynika, że miesięczny czynsz najmu strony określają w wysokości [...] zł. W odwołaniu P. S., reprezentowany przez pełnomocnika, zaskarżył w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji i wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. oraz umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego w L. do ponownego rozpoznania. Strona zarzuciła decyzji naruszenie przepisów: 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy (w ocenie strony celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej, 2) art. 122 w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p."), poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Dodatkowo - z ostrożności procesowej - strona wniosła na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, od którego zależy wynik niniejszego postępowania, tj. rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym o sygn. akt II GSK 686/13, gdyż sprawa ta ma bezpośredni związek z problematyką prawną niniejszej sprawy. Postanowieniem z dnia 27 listopada 2015 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3 – ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, organ celny pierwszej instancji słusznie uznał, że gry urządzane na automacie o nazwie [...] nr [...] były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz czy w związku z powyższym organ ten, kierując się przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zasadnie wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, pomimo orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, które w jej ocenie zostały nieprawidłowo pominięte przez organ pierwszej instancji, a potwierdzają konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania. Ustosunkowując się do zasadniczego zarzutu Dyrektor Izby Celnej uważa za konieczne w pierwszej kolejności odniesienie się do zasadniczej w złożonym odwołaniu, kwestii obowiązywania przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w kontekście rozpatrywanej sprawy, z uwzględnieniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14. W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał bowiem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wyroku). W ocenie organu celnego powyższe nie oznacza jednak, iż brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. W pierwszej kolejności organ stwierdził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ww. ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ustawa o grach hazardowych docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych wystosowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, jak również to, że inne przepisy ustawy o grach hazardowych, odnoszące się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkały się z krytyką Trybunału. Za prawidłowością przedstawionej argumentacji przemawia przede wszystkim treść wyroku TSUE, który stwierdził, że cyt.: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96AA/E z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu (...)". Organ zauważył, że z wyroku Trybunału wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nadto kompetencje w tym zakresie zostały przekazane sądom krajowym, które już niejednokrotnie w sprawach, w których były podniesione zarzuty braku notyfikacji orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Zdaniem organu najistotniejsze w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Nie sposób więc dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia działalności wbrew obowiązującym przepisom prawa. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Poza tym podmioty te były zobowiązane do informowania organu, w jakim miejscu, jaki automat jest eksploatowany, o każdym jego przemieszczeniu lub o zawieszeniu eksploatacji, a co najważniejsze, zobowiązane są one do płacenia podatku od gier. Z powyższego wynika więc, że urządzanie gier na automatach w taki sposób jak ma to w niniejszej sprawie, nie tylko narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier. W ocenie organu nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu wyroku TSUE, w oderwaniu od całej jego treści. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał bowiem na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W przeciwnym wypadku nie wskazywałby w punkcie 26, że przeszkody w swobodzie przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Organ zauważył, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w pełnym składzie rozpoznał połączone pytania prawne Naczelnego Sadu Administracyjnego ( z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13) i Sądu Rejonowego w Gdańsku i wydał wyrok (sygn. akt P 4/14), w którym orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Organ podkreślił, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w niniejszej sprawie ustalenie przez organ pierwszej instancji losowego charakteru gier urządzanych na automacie do gier o nazwie [...] nr [...], a tym samym stwierdzenie, że podlega on przepisom ustawy o grach hazardowych, jest trafne. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Organ zauważył, iż w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi, należy uznać tak przeprowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku. Wystarczy zatem, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Dyrektor Izby Celnej wskazuje że, aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy, należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu 25 sierpnia 2014 r. kontroli ustalili, że zasada prowadzonych przez nich gier kontrolnych na przedmiotowym automatach, w każdym przypadku była taka sama. Zadanie grającego ograniczało się jedynie do wyboru odpowiedniej stawki za udział w grze oraz uruchomienia gier odpowiednim przyciskiem o nazwie "Start". Aby wprawić urządzenie w ruch konieczne było wcześniejsze zasilenie go środkami płatniczymi. Obracające się bębny w każdym przypadku, zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Zatem gracz nie miał żadnego wpływu na końcowy układ symboli. Ponadto w trakcie eksperymentu na kontrolowanym automacie, funkcjonariuszom celnym udało się uzyskać wygraną w postaci punktów kredytowych, które następnie można było wykorzystać do dalszych gier bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty. W przypadku tego automatu udowodniono również, iż wypłaca on wygrane pieniężne, za pomocą przycisku o nazwie "Wypłata". Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych wykazały bezsprzecznie, że gry na przedmiotowym automacie są grami o charakterze losowym, gdyż wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli, na który grający nie ma wpływu. Ponadto gry te były urządzane na urządzeniu elektronicznym w celach komercyjnych, o czym świadczy chociażby fakt, iż aby rozpocząć grę na ww. urządzeniu, trzeba było dokonać jego zasilenia środkami pieniężnymi. Badany automat umożliwiał zdobywanie wygranych w postaci punktów kredytowych lub ich zamianę i wypłatę w formie gotówki. Powyższe ustalenia potwierdzają, że gry urządzane na przedmiotowym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Dokumenty z kontroli potwierdzają bowiem zaistnienie konkretnego faktu, tj. urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto ustalenia kontrolujących w zakresie charakteru gier na ww. automacie zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w S. - mgr inż. W. K., który po dokonaniu oględzin przedmiotowego automatu, w ekspertyzie z dnia 25 lutego 2015 r. stwierdził, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiada dwa monitory ciekłokrystaliczne. Na dolnym monitorze wyświetlana jest grafika przedstawiająca bębny z symbolami, karty lub liczby. Automat udostępnia 24 gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych oraz gier karcianych i kasynowych, których zasada działania jest taka sama. Aby zagrać w którąkolwiek z gier, automat trzeba zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Środki pieniężne przeliczane są na punkty kredytowe niezbędne do rozgrywania gier w taki sposób, ze [...] zł to 10 punktów kredytowych. Ponadto biegły w swojej ekspertyzie potwierdził komercyjny charakter tych gier, gdyż, jak zauważył, w celu przeprowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów. Nie ulega zatem wątpliwości, że gry na przedmiotowym automacie organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W tym przypadku można powiedzieć, że spełniona została kolejna przesłanka, która pozwala zakwalifikować organizowane gry, jako gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Co więcej, automat ten, zdaniem organu, realizuje także wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zebrany zatem materiał dowodowy potwierdza, że gry na przedmiotowym automacie są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, oferowały wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. oraz wygrane pieniężne, zaś organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że jest on losowy. W ocenie organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego w L. dokonał prawidłowej analizy materiału dowodowego w sprawie oraz oceny stanu faktycznego sprawy. Również w uzasadnieniu decyzji organ ten wskazał, że gry na spornym automacie spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej nie podziela argumentacji odwołującego odnośnie zasadności wystąpienia do Ministra Finansów o ustalenie w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., czy urządzenie do gry o nazwie [...] nr [...] stanowi automat do gier hazardowych. Organ odwoławczy zauważa, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy ds. finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei ust. 7 tego artykułu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Zdaniem organu skoro P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" P. S., do którego należał przedmiotowy automat do gier zdecydował się na urządzanie gier na automatach, bez wcześniejszego uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych przez niego gier, to tym samym podjął on ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Z uwagi na fakt, iż urządzanie gier hazardowych, w tym gier na automatach podlega reglamentacji i może odbywać się tylko i wyłącznie na zasadach i warunkach określonych w ustawie, strona przed podjęciem tej działalności winna upewnić się, uzyskując stosowne rozstrzygnięcie w tym zakresie, czy działalność ta nie wypełnia znamion gry hazardowej, a tym samym, czy nie podlega ustawie o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, jeżeli w jakiejś grze hazardowej (w tym przypadku grze na automacie) można wyodrębnić wszystkie cechy, które zostały dla niej zdefiniowane w ustawie o grach hazardowych, to nie sposób uzależniać wynik postępowania prowadzonego przed organem celnym od rozstrzygnięcia charakteru danej gry przez Ministra Finansów. Organ odwoławczy stwierdził, że materiał zgromadzony w niniejszej sprawie dawał podstawy do tego, by P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" P. S., uznać za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry. W rozpoznawanej sprawie bezsprzecznym bowiem pozostaje fakt, iż będąc właścicielem automatu do gier o nazwie [...] nr [...] wykorzystywał powierzchnię wynajętą w kontrolowanym lokalu na zainstalowanie i eksploatację ww. automatu do gier. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w świetle przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin automatu do gier o nazwie [...] nr [...] i przeprowadzonego na nim eksperymentu, w rezultacie oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego, rozpatrywanego we wzajemnej łączności, w tym ekspertyzy wykonanej przez biegłego sądowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że urządzała gry na ww. automacie w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym mieszczącym się w miejscowości R. z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Stwierdzony w sprawie stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze z dnia [...] grudnia 2015 r. strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymującej w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., jak również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: - art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej. - art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w poddanej sądowej kontroli sprawie nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego. Z uwagi na powyższe bezzasadna okazała się argumentacja skargi dotycząca umorzenia postępowania w sprawie. Zgodnie z art. 208 § 1 O.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Na gruncie przytoczonego przepisu bezprzedmiotowość należy rozumieć jako stan, w którym istnieje brak podstaw faktycznych i prawnych do merytorycznego rozpoznana sprawy. Przy tym nie ma znaczenia przyczyna takiego stanu rzeczy, gdyż przepis nakazuje umorzyć postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny (por.: wyrok NSA z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt I FSK 1019/09, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE organy podatkowe były zobowiązane biorąc pod uwagę stanowcze brzmieniu wskazanego przepisu prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem. Mając na uwadze, że poddaną sądowej kontroli decyzją wymierzono skarżącemu karę pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dodatkowo wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, bowiem z treści umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 18 czerwca 2014 r. wynika, że P. S. wynajętą część lokalu będzie użytkował w celu eksploatowania automatów lub innych urządzeń do gier. Najemca będzie bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych urządzeń do gier. Ponadto z ww. umowy wynika, że miesięczny czynsz najmu strony określają w wysokości [...] zł. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy nie naruszyły zasad wynikających z art. 122 i 120 O.p. Wbrew zarzutom skargi organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.