I SA/Po 1158/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w X. decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] wymierzył A. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej zwanej spółką lub skarżącą) karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie Y. nr [...] poza kasynem gry. Organ celny I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2013 r., funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. D. [...] w miejscowości R. W objętym kontrolą lokalu działalność gospodarcza była prowadzona przez K. S., a kontroli poddano znajdujące się w lokalu, wymienione na wstępie urządzenie. Na skutek przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu ustalono, że urządzenie spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Kontrolowany przedłożył również umowę dzierżawy powierzchni z dnia [...] września 2013 r., zawartą pomiędzy nim a skarżącą. Wskazana umowa została zawarta w celu prowadzenia działalności gospodarczej skarżącej, polegającej na prowadzeniu działalności rozrywkowo hazardowej. W toku prowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w X. włączył do akt sprawy ekspertyzę biegłego sądowego z badania objętego decyzją urządzenia, sporządzoną na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego. W terminie otwartym do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego wystosowanego przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 21 stycznia 2015 r., organ podatkowy I instancji odmówił zawieszenie postępowania uznając, że brak wyroku TK nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy. Naczelnik Urzędu Celnego w X. wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z postanowieniami art. 2 ust. 4 powołanej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie z kolei do postanowień art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ I instancji wyjaśnił, że celem ustalenia zasad działania urządzenia skarżącej przeprowadzono na nim gry kontrole. Celem uruchomienia poddanego kontroli urządzenia należało zasilić je kwotą pieniędzy, które następnie były zamieniane na punkty kredytowe. Po uruchomieniu automatu udostępnionych zostało 16 aplikacji do gier. Istniała dwojaka możliwość sterowania oferowanymi grami tj. poprzez klawisze znajdujące się na panelu przednim urządzenia albo poprzez sensory dotykowe. Uruchomienie gry następowało poprzez naciśnięcia klawisza lub dotyk sensora "start", powodującego wprawienie bębnów urządzenia w ruch. Stwierdzono, że grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry, a bębny urządzenia zatrzymywały się same bez ingerencji gracza. W toku gier kontrolnych kilkakrotnie uzyskano wygrane w postaci punktów, które można było poddać próbie podwojenia. Ustalono, że urządzenie skarżącej wypłaca wygrane pieniężne. Zasady gry zostały potwierdzone także w ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki powołanego w sprawie karno-skarbowej. Biegły ustalił dodatkowo, że urządzenie automatycznie wypłaca wygrane pieniężne. Zadanie gracza po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start" powodującego wprawienie w ruch bębnów z symbolami. Urządzenie nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w toku czynności kontrolnych potwierdzonych opinią biegłego sądowego Naczelnik Urzędu Celnego w X. uznał, że gry na urządzeniu skarżącej spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono przy tym, że gry na urządzeniu skarżącej są grami na automacie, na których istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej oraz, że gry zawierają element losowy. Za urządzającego gry na automacie uznano skarżącą, bo z umowy najmu powierzchni zawartej dnia [...] września 2013 r., wynika, że to spółka dysponowała poddanym kontroli urządzeniem oraz zainstalowała je w wydzierżawionym lokalu celem jego eksploatacji. To skarżąca była zobowiązana do zapewnienia serwisu technicznego urządzenia oraz ponoszenia odpowiedzialności prawnej związanej z jego funkcjonowaniem i eksploatacją. Spółka wstawiając urządzenie do ogólnodostępnego lokalu udostępniła je osobom trzecim, umożliwiając im prowadzanie na nim gier. Skarżąca wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w P. wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. W odwołaniu wniesiono również o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny sprawy o sygn. akt P 4/14 wszczętej na skutek pytania prawnego NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w X. zarzucono: 1) rażące naruszenie prawa UE, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 Fortuna i inni, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; 2) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. "Sygnalizacyjnie" wskazano również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania spółki za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ II instancji postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r., odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Organ odwoławczy podzielił w pełni stanowisko organu I instancji, że gry urządzane na wymienionym na wstępie urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz, że ich urządzanie odbywało się naruszeniem przepisów tej ustawy. Użycie przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "są także" oznacza, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach w świetle przepisów ustawy, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy. W ocenie organu odwoławczego aby uznać, że gra miała charakter losowy, wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Funkcjonariusze celni ustalili, że grając na urządzeniu skarżącej użytkownik urządzenia praktycznie nie ma możliwości wpływu na końcowy wynik gry z uwagi na fakt, że obracające się bębny urządzenia zatrzymywały się samoistnie. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego. Automat skarżącej realizuje również wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stwierdzono, że organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem dotyczącym wydania przez organ I instancji decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry na poddanym kontroli urządzeniu w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. W niniejszej sprawie nie zachodziły i nie zachodzą przesłanki do wydania decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na urządzeniu skarżącej. Zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy ds. finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei ust. 7 tego artykułu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W kontekście przytoczonych regulacji zaznaczono, że to na jednostce, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów, a tym samym to na stronę przerzucony został ciężar dowodu w tym zakresie. Nie oznacza to jednak w ocenie Dyrektora Izby Celnej w P., że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. Taki tok rozumowania przeczyłby bowiem zasadzie racjonalności ustawodawcy, albowiem stanowiłoby to o zbędności art. 2 ust. 3-5, art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W trakcie kontroli urządzenia skarżącej funkcjonariusze celni ustalili w drodze eksperymentu, że gry na automacie skarżącej wpisywały się w definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji posiada autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń odnośnie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego skoro na mocy art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym ma on prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy. Odnosząc się do zarzutu zastosowania przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, wyjaśniono, że z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Najistotniejsze w ocenie organu odwoławczego w sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Zaznaczono także, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zdaniem organu zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołany przepis odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Zaznaczono także, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził aby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Wyżej wymieniona ostateczna decyzja Dyrektora Izby Celnej w P. stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika – radcę prawnego wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zlecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Skarżąca wnosi ponadto o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych oraz zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE pytanie prejudycjalnego wystosowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., w sprawie o sygn. akt V Kz 142/15. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. zarzuca się: 1) rażące naruszenie prawa UE, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2) rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11 Fortuna i in. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 3) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h.") stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Ze wskazanym zarzutem w ścisłym związku pozostaje zarzut naruszenia przepisów art. 1 pkt 2, 5, 11 oraz art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z uwagi na regulacje art. 14 ust. 1 u.g.h, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdzić, należy, że w powołanej powyżej uchwale NSA wskazał, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi przez NSA przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Powyższy pogląd należy również odnieść do przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., i konsekwentnie przyjąć, że treść tego przepisu jest nieistotna z punktu widzenia rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego penalizowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle wskazanej powyżej uchwały NSA za bezzasadne należy uznać także zarzuty dotyczące naruszenia postanowień art. 8 dyrektywy 98/34/WE przewidującego obowiązek notyfikowania Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów art. 1 pkt 2, 5 i 11 wskazanej dyrektywy, w których na potrzeby tego aktu zdefiniowano pojęcie usługi, zasad dotyczących usług oraz przepisów technicznych. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela również podniesionego w skardze zarzutu naruszenia art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej w skrócie: "O.p.") wyrażającego zasadę legalizmu poprzez oparcie zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Jak wynika z powyższych rozważań techniczny charakter przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., pozostaje nieistotny dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego penalizowanego przepisem art. 89 powołanej ostatnio ustawy. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 89 u.g.h., raz jeszcze wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z uwagi na treść art. 2 ust. 4 powołanej ostatnio ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przytoczone ostatnio przepisy nie stanowią w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowią one jedynie definicje legalne gier na automatach. Regulacje te w szczególności nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu ani nie zakazują świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, co stanowiłby warunek konieczny uznania ich za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., wyjaśnić należy, że w świetle pierwszego z przywołanych przepisów, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do postanowień art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Wbrew zarzutom skargi w niniejszej sprawie nie zachodzi konieczność wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na urządzeniu spółki. Kwestia ta była już przedmiotem analizy sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przykładowo, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r. II GSK 887/14 (wyrok dostępny w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl), odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, stwierdził, że nie stanowi naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ustalenie przez organy celne, na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, niezgodności spornych automatów do gry z wymogami przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r, II GSK 2032/15 – wyrok dostępny w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl) nie budzi zastrzeżeń dopuszczalność samodzielnego czynienia przez organ celny w toku prowadzonego postępowania własnych ustaleń co do charakteru danej gry na automatach o niskich wygranych z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych. W tej kwestii wypowiedział się także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt VKK 15/13, aczkolwiek na gruncie regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 186). W świetle tego stanowiska brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej. Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności, tym bardziej potwierdzony opiniami biegłego sądowego, nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. W odniesieniu do spornego automatu do gry jego niezgodność z przepisami ustawy o grach hazardowych została ustalona przez organ celny na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego sporządzonej po jego oględzinach. Tym samym organ celny nie naruszył przepisów postępowania. Ustalenia te z uwagi na powyższe należy uznać za miarodajne w sprawie. Mając na uwadze powyższe rozważania stwierdzić należy, że wydając poddaną sądowej kontroli decyzję Dyrektor Izby Celnej w P. nie naruszył prawa. Organy obu instancji dokonały ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim organy ustaliły w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poddany analizie przez pryzmat zasady swobodnej oceny dowodów, że poddane kontroli urządzenie było automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponadto prawidłowo ustalono, że skarżąca była urządzającym gry na automatach. Tym samym spełnione zostały przesłanki do wymierzenia kary, która została orzeczona w zaskarżonej decyzji. Z uwagi na powyższe orzeczono, w oparciu o postanowienia art. 151 p.p.s.a., jak w sentencji wyroku.