I SA/Po 127/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył P. Spółce z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wyjaśnił, że w dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ujawnili w sklepie "[...]" przy ul. [...] w miejscowości G., w którym działalność gospodarczą prowadzi [...] [...], podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry urządzenia elektroniczne o nazwie: [...] nr [...] i [...] nr [...] przypominające automaty do gry. W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie postanowienia Prokuratury Rejonowej w G. nr [...] [...] z dnia [...] lutego 2015 r., funkcjonariusze celni dokonali w dniu [...] marca 2015 r. zatrzymania urządzeń, a następnie przeprowadzili eksperyment procesowy. W drodze eksperymentu procesowego funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h."), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] października 2013 r. ustalono, że właścicielem urządzeń do gry jest P. Spółka z o. o. z siedzibą we W.. Za urządzającego gry na automacie organ uznał kontrolowaną Spółkę, bowiem z umowy najmu wynika, że umowę tą zawarto celem prowadzenia przez skarżącą gier w wynajmowanym lokalu, w tym również gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Organ zaznaczył również, że Spółka miała wyłączne prawo dysponowania i rozporządzania urządzaniami. W ocenie organu strona wstawiając urządzenie do ogólnodostępnego lokalu udostępniła je osobom trzecim umożliwiając im prowadzenie na nim gier. W odwołaniu z dnia [...] czerwca 2015 r. Spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: 1). art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec Spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L Nr 204, poz. 37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Spółki powinno zostać umorzone; 2). art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ stwierdził, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ wyjaśnił również, że sentencja wskazanego powyżej wyroku w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Organ wyjaśnił, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, zdaniem organu nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podniesiono przy tym, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych. Bardzo istotne w ocenie organu odwoławczego w sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Organ zauważył przy tym, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją RP. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jedyną karą, której może podlegać strona, jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego automatu. Wyjaśniono przy tym, że celem omawianej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. W kontekście przepisów art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. organ stwierdził, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Organ wskazał, że wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Organ zaznaczył, że w art. 2 ust. 5 u.g.h. użyto sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że kontrolujący ustalili, że przedmiotowe automaty to urządzenia elektroniczne wyposażone m. in. w dwa ekrany LCD. Górny wyświetla nazwy gier, dolny wyświetla ikony poszczególnych gier (łącznie 21). Poniżej ekranów znajduje się wrzutnik monet, który przyjmuje tylko monety o nominale [...] złotych. Przy akceptorze banknotów naklejone były kartki z wizerunkiem banknotów o nominale 10, 20, 50 i [...] złotych. Podczas przeprowadzonego w dniu [...] marca 2015 r. eksperymentu procesowego funkcjonariusze ustalili, że zasada prowadzenia gier na obu automatach jest taka sama. Aby móc zagrać na przedmiotowych automatach należało uprzednio zasilić je środkami pieniężnymi. Zadanie gracza po wybraniu stawki ograniczało się do uruchomienia gry odpowiednim przyciskiem, który wprawiał w ruch obracające się bębny, które następnie zatrzymywały się automatycznie bez udziału grającego. Na badanych automatach istnieje możliwość prowadzenia gier za pomocą przycisku "auto" - wtedy symbole na bębnach zatrzymują się samoczynnie, zaś kolejna gra uruchamiała się automatycznie bez udziału grającego. Grający na ww. automatach nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry. Ponadto kontrolujący wykazali, że w w/w. urządzeniach gracz może uruchomić proces zatrzymania symboli na bębnach poprzez ponowne naciśnięcie przycisku start, co powoduje jednoczesne zatrzymanie bębnów z symbolami po upływie ok. 0,5 sekundy. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier urządzanych na przedmiotowych automatach, na które grający nie ma żadnego wpływu. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi konieczność wydania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowych automatach. Organ stwierdził, że dokonanie ustaleń w tym zakresie było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. W kontekście regulacji art. 2 ust. 6 u.g.h. organ wyjaśnił, że to na podmiocie, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie oznacza to przy tym, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organy celne nie mogą podjąć decyzji, bądź też prowadzić postępowania dowodowego. Powołując się na orzecznictwo wskazano, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy. Podsumowując rozważania organ odwoławczy wskazał, że w świetle przeprowadzonej kontroli, oględzin automatów i eksperymentu nie ma wątpliwości, że Spółka urządzała na automatach gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu ustalony stan faktyczny podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze z dnia [...] grudnia 2015 r. skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającą ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 tej ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, a postępowanie wobec skarżącej powinno zostać umorzone. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej, jest ich bezskuteczność przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe miały podstawę prawną prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu, który nie może mieć zastosowania. W niniejszej sprawie bezsporne było, że skarżąca Spółka, urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Jakkolwiek skarżąca nie zarzuciła w skardze naruszenia przepisów postępowania, to Sąd nie będąc związany zarzutami skargi, dokonał sądowej kontroli zaskarżonej decyzji także w tym zakresie. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo ustaliły w szczególności, że przedmiotowe automaty stanowią automaty w rozumieniu u.g.h. Strona nie kwestionowała tych ustaleń organów. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ celny ustalił, że urządzenia [...] o wskazanych numerach kwalifikują się do gier na automatach o wygrane pieniężne, zawierające element losowości. Dowodzi o tym protokół eksperymentu procesowego przeprowadzony w dniu [...] marca 2015 r. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.