I SA/Po 130/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Barbara Rennert Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Decyzją z dnia [...].07.2015r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L., na podstawie art. 207 ustawy z [...].08.1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), dalej: "O.p.", w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust.1 pkt a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z [...].11.2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612), dalej: u.g.h.", wymierzył "[...]" sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej: "spółka", "skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w L., na podstawie postanowienia z [...].05.2015r. sygn. akt [...] [...] Prokuratury Rejonowej w G. dokonali zatrzymania trzech urządzeń o nazwie "[...]" nr [...], "[...]" nr [...] i "[...]" nr [...], znajdujących się w Barze w G. . W lokalu tym działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "[...]" prowadzi J. F.. Wymienione urządzenia przypominały wyglądem automaty do gier, były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w trakcie kontroli, organ wszczął wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na jednym automacie poza kasynem gry. W oparciu o wynik eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych, organ uznał, że gry na powyższych urządzeniach są grami na automatach (art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.). Gry odbywały się na urządzeniu elektronicznym i elektromechanicznym. Wygrane były natury pieniężnej oraz rzeczowej. Urządzenia umożliwiały dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty). Gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na jej wynik ponieważ zależał od przypadku. Na podstawie umowy najmu części powierzchni lokalu z [...].05.2014r. ustalili, że właścicielem automatów do gier jest spółka "[...]". W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 1 pkt 11 dyrektywy nr [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z [...].06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L Nr 204, poz. 37 ze zm. – dalej: "dyrektywa [...]") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy [...] w zw. art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez błędną wykładnię tych przepisów, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem spółki, podczas gdy przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr [...], a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone, - art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr [...], - art. 2 ust. 3 i ust. 6 u.g.h., poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu spółki karą pieniężną za urządzanie gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier, kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej powoływanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].11.2015r. nr [...] [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia. Wyjaśnił, że użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zaznaczył, że ustawa docelowo nie przewiduje możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Podkreślił że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z [...].07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Zdaniem organu, w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE"), uznał za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczył, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy ustawy. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. Nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie punktu 25 wyroku TSUE z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Stwierdził, że znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów brak w art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiódł, że art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Ponadto Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ odwoławczy wyjaśnił także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03.2015 r. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Odnosząc się do kwestii losowego charakteru gry, organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzony [...].05.2015r. przez funkcjonariuszy celnych eksperyment dowiódł, że gry na badanych automatach są grami losowymi w rozumieniu ustawy. W trakcie eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że aby zagrać na automatach należało uprzednio zasilić je środkami pieniężnymi. Zadanie gracza po wybraniu gry oraz stawki ograniczało się do uruchomienia gry odpowiednim przyciskiem, który wprawiał w ruch obracające się bębny, które następnie zatrzymywały się automatycznie bez udziału grającego. Gracz w trakcie gry nie decydował o wyniku gry. Nie mógł przewidzieć końcowego ustawienia symboli na zatrzymujących się bębnach. Nie było aktywnych przycisków umożliwiających ręczne zatrzymanie obracających się bębnów. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem braku uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dokonanie niezbędnych ustaleń faktycznych było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Naczelnik Urzędu Celnego w L. nie przekroczył uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornych automatach. Mając na uwadze powyższe , Dyrektor Izby Celnej przyjął ustalenie faktyczne, że skoro wynik gier na automatach determinowany jest przez przypadek, to gry te mają charakter losowy. Ustalił, że gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Organizowane były grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Spółka "[...]" nie posiadała wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień do urządzania gier na automatach. W skardze spółka, reprezentowana przez pełnomocnika , wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego , a także oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła o naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię tych przepisów, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem spółki, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy współtworzy regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, z braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone (z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej). W uzasadnieniu skargi spółka stwierdziła m.in., że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowi naruszenie prawa europejskiego, gdyż przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji, z braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. W ocenie spółki treść art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazuje na nierozerwalny związek pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za przepis techniczny, a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wyraźnie dostrzegalne jest, że wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarazem bezskuteczność zakazu wyklucza także wymierzenie sankcji za jego złamanie. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zgodnie z koncepcją norm sprzężonych norma sankcjonująca zostaje uruchomiona tylko wtedy, gdy naruszona zostaje norma sankcjonowana. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca odwołała się do orzecznictwa TSUE oraz krajowych sądów administracyjnych. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Sąd, pomimo że spółka nie podniosła zarzutów procesowych, stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania. Samodzielnie i legalnie zebrały materiał dowodowy, pozwalający na wydanie decyzji w tym dowód z eksperymentu o którym mowa w art. 32. ust. 1 pkt 13 u.s.c. Przepis ten dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W tym stanie faktycznym zbędne było ubieganie się przez organ celny, aby zastosować sankcję, o uprzednie uzyskanie decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Odnosząc się do zrzutu spółki w tym zakresie, sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK 1595/15, z 18.09. 2015 r. II GSK 1715/15 oraz z 5.11.2015 II GSK 2032/15 , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry pomija świadomie. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, natomiast jest za późno na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów. Regulacja art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje uprawnień i organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena tych dowodów nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. W opinii sądu organy celne ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy w oparciu o zebrany materiał dowodowy. Organy celne ustaliły, że gry na powyższych urządzeniach są grami na automatach (art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.), y odbywały się na urządzeniu elektronicznym i elektromechanicznym, wygrane były natury pieniężnej oraz rzeczowe, urządzenia umożliwiały dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty), gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na jej wynik ponieważ zależał od przypadku, a właścicielem automatów do gier jest spółka "[...]". Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. W tym stanie faktycznym w ocenie sądu nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko spółki , że niedopuszczalne było oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , w sytuacji gdy ten ostatni przepis, stanowiąc regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE sąd odwołuje się uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjny z 16.05. 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718) ,dalej: "P.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r.,II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zaskarżona decyzja nie zapadła na podstawie przepisu, który nie może być zastosowany. Organy celne były zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, po stwierdzeniu, że spółka urządza gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.