I SA/Po 1350/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędzia WSA Barbara Rennert (spr.) Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] r. nr [...] wymierzył A. H. karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] położonym w [...] przy ul. [...]. W lokalu tym działalność gospodarczą pod nazwą [...] prowadził W. N., a kontroli poddano trzy znajdujące się w tym lokalu urządzenia, m. in. [...] nr [...] Na podstawie okazanych umów dzierżawy ustalono, że urządzenia należą do [...] H. A. [...]. Zawarta przez skarżącego umowa dzierżawy z [...] r. dotyczyła ww. urządzenia. Na jej podstawie W. N. wydzierżawił skarżącemu 1 m2 powierzchni do ustawienia ww. urządzenia. Podczas oględzin urządzenia funkcjonariusze stwierdzili, że znajduje się na nim naklejka z napisem: "Urządzenie rozrywkowe, nie wypłaca wygranych pieniężnych i rzeczowych". W toku kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili grę kontrolną. Aby uruchomić urządzenie wrzucili monetę 2 zł, uzyskując za nią 20 punktów. Wartość stawki grający ustalił na 2 punkty i przy tej stawce wykonał szereg gier. Każdorazowo po naciśnięciu przycisku "start" automat uruchamiał obracanie bębnów z symbolami i zatrzymywał je samoczynnie, bez udziału grającego. Następnie grający ustawił stawkę na 3 punkty i wykonał 1 grę, a także kolejną grę za stawkę 1 punkt i wówczas licznik czasu gry wyzerował się, a klawisze stały się nieaktywne. Grający wrzucił kolejną monetę dwuzłotową i wówczas na liczniku "credit" wyświetliło się 28 punktów, tym samym automat doliczył 8 punktów pozostałych z poprzedniej gry do dyspozycji gracza w następnej grze. Grający ustawił stawkę na 10 punktów i wykonał 1 grę, uzyskując wygraną 10 punktów. Grający przy różnych stawkach zgrał punkty licznika "credit" do 0. Licznik czasu wyświetlił 17 sekund. Grający wrzucił 1 zł i wówczas licznik "credit" wyświetlił 10 punktów, a licznik czasu 1 minutę i 17 sekund, tym samym automat doliczył do czasu gry 17 sekund pozostałego czasu z poprzedniej gry. Grający zgrał punkty do 0 i zakończył eksperyment. W ocenie kontrolujących w czasie eksperymentu wykazano, że gry przeprowadzone na ww. urządzeniu posiadają element losowości i prowadzone są w celach komercyjnych - co wynika z opłaty grającego za grę i umowy dzierżawy - stanowiąc tym samym gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h."), które mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji. Ustalenia te potwierdziła również ekspertyza biegłego W. K.. Organ pierwszej instancji wskazał, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei wygraną rzeczową w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na mocy art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto organ wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Opierając się na przytoczonych wyżej regulacjach oraz ustaleniach faktycznych, organ pierwszej instancji ocenił, że na ww. urządzeniu elektronicznym, znajdującym się w lokalu przy ul. [...] w [...], organizowane były gry. Zdaniem Naczelnika, materiał dowodowy nie potwierdził, że na ww. automacie można było uzyskać wygraną w rozumieniu u.g.h., tj. wygraną pieniężną lub rzeczową, co nie pozwoliło na zaliczenie urządzenia do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 2 u.g.h., ale stanowi ono automat w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] uznał, że gry na urządzeniu skarżącego były organizowane w celach komercyjnych, nadto eksperyment wykazał, iż wynik gier na ww. automacie w żaden sposób nie był uzależniony od sposobu postępowania grającego, lecz wyłącznie od przypadku (charakter losowy gry), gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ostateczne ułożenie się bębnów, czyli w efekcie na wynik gry. W kontekście powyższego organ pierwszej instancji stwierdził, że gry urządzane na ww. automacie stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a urządzającym gry jest skarżący, który wstawił i udostępnił ww. sprzęt na wydzierżawionej w tym celu powierzchni. Urządzanie takich gier powinno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a jej brak stanowi podstawę do nałożenia na urządzającego taką grę kary pieniężnej – zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. W złożonym od powyższego rozstrzygnięcia odwołaniu skarżący wniósł o jego uchylenie w całości i umorzenie postępowania względnie o uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz ponowne przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Jednocześnie kwestionowanej decyzji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych, prowadzący do przyjęcia, że ww. urządzenie stanowiło automat w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., powstały wskutek oparcia się na wadliwej i niepełnej opinii biegłego. Postanowieniem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej zawiesił postępowanie, które podjął postanowieniem z [...] r. Następnie postanowieniem z [...] r. odmówił przeprowadzenia dowodu z dodatkowej opinii biegłego. Natomiast decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zaznaczył, że w pełni podziela stanowisko organu pierwszej instancji, iż gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. Wyjaśniając te kwestie, Dyrektor przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, 4 i 5, a następnie stwierdził, że aby uznać, iż gra miała charakter losowy, wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Zaznaczył, że ustalenia poczynione w trakcie kontroli są bardzo istotnym dowodem w sprawie, potwierdzającym iż gry na ww. urządzeniu spełniały przesłanki gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nadto ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego, który stwierdził, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Stwierdził też, że gry urządzane na spornym automacie były grami losowymi. Wyjaśnił również, że - jego zdaniem – automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zauważył, że sporny automat oferował wygrane rzeczowe w postaci kontynuacji gry za punkty uzyskane w wyniku wygranych. Wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma znaczenia, iż wynik gry na automacie uzależniony był od sposobu zaprogramowania generatora losowego, ponieważ wynik prawdziwie losowy gry nie różni się od wyniku uzyskanego wskutek działania generatora losowego. Odnośnie opinii biegłego zaznaczył, że rozstrzygnięcia dokonano nie tylko w oparciu o tę opinię, ale również w oparciu o ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych podczas eksperymentu. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego o braku możliwości zastosowania u.g.h. wskutek nienotyfikowania jej projektu Komisji Europejskiej, organ odwoławczy wskazał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w punkcie 25 uznaje, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37 ze zm.; dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), co nie oznacza, że brak powołanego przepisu umożliwia podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył również, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, bowiem zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Podkreślił przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkał się z krytyką TSUE, który wydając wyrok z 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Zdaniem organu odwoławczego z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zauważył również, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji, doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych. W skardze złożonej na powyższą decyzję A. H. wniósł o jej uchylenie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji A. H. zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że urządzanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać u.g.h.; 2. naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie przez organy błędnej wykładni przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h.; 3. naruszenie przepisów o właściwości rzeczowej, polegające na niezastosowaniu art. 2 ust. 6 u.g.h., na podstawie którego kompetencja do określania w drodze decyzji czy urządzenie spełnia wymagania przewidziane w art. 2 ust. 1 – 5 ww. ustawy, należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych; 4. naruszenie prawa polegające na wydaniu decyzji nakładającej karę pieniężną w braku zachodzących w sprawie przesłanek zastosowania sankcji z art., 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.; 5. naruszenie zasad postępowania podatkowego przez niezebranie w sprawie niezbędnego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie go w całości, jak również brak działań organów obu instancji w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, tj. art. 122 oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.); 6. naruszenie art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 Ordynacji podatkowej przez niezawarcie w decyzji uzasadnienia, które spełnia prawidłowe wymogi, a tym samym pominięcie istotnego elementu decyzji. W uzasadnieniu skargi A. H. podniósł, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. został przez TSUE wprost uznany za niezgodny z dyrektywą 98/34/WE, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma również techniczny charakter, w konsekwencji czego nie nadaje się do stosowania także przepis sankcjonujący naruszenie art. 14 ust. 1, zawarty w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 80 ust. 2 u.g.h. Oznacza to, że w tej chwili nie istnieją żadne przepisy, które regulowałyby działanie branży automatów gier, w związku z czym bezprawne jest stosowanie do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zarzucił organowi, że oparł się na quasi eksperymencie, nie ustalając czy na spornym urządzeniu można w ogóle otrzymać wygraną, co stanowi konieczną przesłankę uznania gry na nim za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Funkcjonariusze celni nie posiadają żadnych uprawnień ani umiejętności, uprawniających ich do przeprowadzania eksperymentu. Zaskarżoną decyzję organ oparł nie na dowiedzionych faktach, a jedynie na domniemaniach wyprowadzonych z pobieżnie dokonanej kontroli. Podkreślił, że wiążącej kwalifikacji urządzenia dokonuje Minister Finansów i nałożenia kary pieniężnej powinno być poprzedzone uzyskaniem od Ministra Finansów takiego rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Sąd zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć kwestię, czy przepisy art. 89 u.g.h. mogą stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, wobec braku notyfikacji art. 14 ust 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W ocenie NSA wyrażonej we wskazanej powyżej uchwale art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W realiach niniejszej sprawy podkreślić również należy, że w świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. Zaznaczyć należy też, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle, wiążących w niniejszej sprawie, rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Przepisy art. 89 u.g.h. nie stanowią bowiem przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Kolejną, istotną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią, wymagającą rozważenia, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". W ocenie Sądu posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej) kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - a od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. W tej sytuacji za zasadne należy uznać stwierdzenie organu, że skarżący urządzał gry na spornym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym automat ten się znajdował nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. Poza sporem pozostaje również ustalenie, że to skarżący był właścicielem kontrolowanego urządzenia. Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia przepisów o właściwości, polegający na niezastosowaniu art. 2 ust. 6 u.g.h., zgodnie z którym podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów. Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a skarżący nie występował do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Jednakże w niniejszej sprawie należy przede wszystkim podkreślić, że skarżący - jako osoba fizyczna – zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mógł urządzać gier na automatach, tym samym nie mógł planować urządzania takich gier, a co za tym idzie ubiegać się o ww. decyzję Ministra Finansów. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: "u.s.c."), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Pierwszy z ww. przepisów reguluje jedną z najważniejszych zasad postępowania jaką jest zasada prawdy obiektywnej. Zgodnie z jego brzmieniem w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zasada ta została skonkretyzowana w art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, który zobowiązuje organ podatkowy do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Kontrolując zaskarżoną decyzję, jak i postępowanie ją poprzedzające Sąd nie stwierdził naruszenia któregokolwiek ze wskazanych wyżej przepisów. Organy obu instancji swoje rozstrzygnięcia oparły o prawidłowo ustalony stan faktyczny, a nie – jak sugeruje skarżący – o domniemania. Tak jak już wyżej wskazano, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko organów, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 375/15, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto na uwagę zasługuje stanowisko WSA we Wrocławiu, który stwierdził m.in., że tego rodzaju eksperyment jest możliwym do zastosowania instrumentem procesowym, dozwolonym przez prawo, a wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Sąd ten słusznie zauważył, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Eksperyment oddający stan automatów i ich funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nich gry, niż w sytuacji, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy oceny automatów znany był wcześniej (por. WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r., III SA/Wr 822/13; publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wynika z akt administracyjnych, funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem odpowiadało automatowi do gier hazardowych. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Zatem zarzut nieposiadania przez kontrolujących uprawnień do przeprowadzenia eksperymentu, "ani nawet umiejętności" jest całkowicie chybiony. Przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment na spornym automacie został udokumentowany szczegółowym jego opisem w protokole kontroli. Natomiast w zaskarżonej decyzji na podstawie ustaleń dokonanych podczas przeprowadzania eksperymentu, jak i opinii biegłego organ odwoławczy prawidłowo ustalił, że automat realizuje wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., w postaci kontynuacji gry za punkty uzyskane w wyniku wygranych, przebieg gier na nim ma charakter losowy, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, a gry urządzane są w celach komercyjnych, o czym świadczy odpłatność za możliwość grania na automacie. Za niezasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 i § 4 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi w decyzji organ powinien wskazać jej podstawę prawną, a materiał dowodowy, jak i jego ocena powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści jej uzasadnienia. Zaskarżona decyzja wskazuje przepisy, w oparciu o które została wydana, zawiera również wyczerpujące i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak i wyjaśnienie podstawy prawnej, na której się opiera. To, że skarżący nie zgadza się z argumentacją organu, nie oznacza, iż sporządzone przez ten organ uzasadnienie jest wadliwe. Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Wbrew zarzutom skargi organy, uznając że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i stosując go wobec skarżącego, nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przepisów proceduralnych. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."). W tym stanie rzeczy Sąd, skargę jako nieuzasadnioną, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił.