I SA/Po 155/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Sędziowie Sędzia WSA Karol Pawlicki Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie m.in. art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył P. R. (dalej także jako: strona lub skarżący) karę pieniężną w wysokości [...],- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w Restauracji [...] w miejscowości [...] przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził P. R., ustalili, że znajduje się tam urządzenie [...] nr [...], które swoim wyglądem przypomina automat do gier, na którym urządzane są gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony eksperyment potwierdził powyższe przypuszczenia. Ponadto ustalono, że w umowie o wspólnym przedsięwzięciu zawartej w dniu [...] r. pomiędzy P. R. (Partner I) a X. Sp. z o.o. w W. (Partner II), strony umowy ustaliły zasady prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez nie dochodów w zakresie poszerzania oferty dla klientów lokalu prowadzonego przez P. R., przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych) spółki. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy (m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w trakcie dokonanych czynności, ekspertyzę z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego z oględzin powyższego automatu do gier, umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r.) stwierdzono, że gry na spornym urządzeniu są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., zaś urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest P. R.. Nie zgadzając się z powyższą decyzją w odwołaniu P. R., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. oraz art. 122, art. 125 § 1, art. 187 § 1 O.p., art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej w skrócie: "Dyrektywa nr 98/34/WE"). W uzasadnieniu odwołujący się stanął na stanowisku, że nie urządzał gier na automatach, a organ pozostaje w błędzie, że gry miały charakter losowy i dawały możliwość wygranych. Zdaniem strony przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy zwrócił uwagę, że zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy, uznanego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, za przepis taki jak techniczny. Przepisy u.g.h. docelowo nie przewidują możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Według organu, w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy u.g.h. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) powołanego powyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w oderwaniu od całej jego treści. Znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów, nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Zdaniem organu w sytuacji gdy prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne tylko na podstawie koncesji (zezwolenia) i w określonych miejscach, to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż ustawowo dopuszczone, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Organ odwoławczy podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14 orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. W ocenie organu II instancji, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą podlega karze administracyjnej za delikt w sytuacji, nawet gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania stosownej koncesji, czy też zezwolenia. Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w żaden sposób nie wynika, aby urządzającego gry utożsamiać tylko i wyłącznie z takim podmiotem, który, w świetle przepisów u.g.h., mógłby ubiegać się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna. Zdaniem organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że P. R. był niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co wynika chociażby z treści § 1 pkt 1 umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r., który stanowi, że przedmiotem umowy jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony dochodów (...) przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (...). Dyrektor Izby Celnej podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, że gry na automacie [...] nr [...], są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że gry na powyższym automacie polegają na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się bębnach. Aby uruchomić którąkolwiek z gier niezbędnym jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi, co z kolei stanowi o charakterze komercyjnym przedsięwzięcia. Grający na automacie praktycznie nie ma możliwości, aby wpłynąć na wynik końcowy gry. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że gry na badanym automacie mają charakter losowy. Oprogramowanie automatu zawiera generator losowy i wynik gry nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów, a następnie ich zatrzymanie. Automat posiada 5 przycisków "Stop" służących do blokowania poszczególnych bębnów, ale nie są one aktywne. O chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start". Nie jest to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, gdyż bębny z symbolami kręcą się zbyt szybko, aby zaobserwować ich układ i w odpowiednim momencie zatrzymać ich ruch, a także z uwagi na fakt, że od momentu naciśnięcia przycisku "Start" w celu zatrzymania bębnów, do ich faktycznego zatrzymania upływa ok. 1 sekunda, co powoduje, że linie z symbolami, które widoczne są na ekranie po zatrzymaniu bębnów, nie mogły być widoczne w momencie naciśnięcia przycisku "Start". W związku z powyższym biegły uznał, że użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania ruchu bębnów robi to "w ciemno", nie mając wpływu na końcowy układ symboli. Decyduje więc o momencie zakończenia gry, ale nie o jej wyniku, który ma charakter losowy. Mając na względzie powyższe, organ II instancji stwierdził, że gry na przedmiotowym automacie [...], są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. Miały charakter losowy i toczyły się one o wygrane rzeczowe w postaci punktów, a ponadto były organizowane w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. W konsekwencji uznano, że Naczelnik Urzędu Celnego w L. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Zaznaczono przy tym, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że gry na spornym automacie spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto Dyrektor Izby Celnej za chybione uznał podniesione w odwołaniu zarzuty naruszenia prawa procesowego oraz zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP. Kwestionując powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu P. R., reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. W skardze w całości powtórzono zarzuty i argumentację zawartą uprzednio w odwołaniu. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Dyrektora Izby Celnej wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...],- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że sporny automat [...] nr [...] wstawiono do restauracji skarżącego na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej przez skarżącego z właścicielem urządzenia (spółką X.). W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W rozpoznawanej sprawie poza sporem pozostaje okoliczność, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (jak wymaga tego art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Wbrew zarzutom skargi nie ulega wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatu kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Podkreślenia wymaga, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzenia, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominało automat do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze funkcjonariusze celni posiadają wystarczającą wiedzę i doświadczenie do przeprowadzania powyższych czynności i wysnuwania stosownych wniosków. Niezależnie od powyższego biegły sądowy powołany w sprawie karnoskarbowej w swojej opinii wskazał, że gry prowadzone na urządzeniach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, a oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z kolei z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Treść przytoczonego przepisu w sposób dobitny świadczy o tym, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że nawet stwierdzenie w toku postępowania karnego wadliwości bądź niedostatków sporządzonej przez biegłego opinii nie oznacza automatycznego odrzucania tego rodzaju opinii jako dowodu przydatnego dla ustalenia stanu faktycznego sprawy w postępowaniu podatkowym. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę włączona do akt niniejszego postępowania przez organ I instancji sporządzona w toku postępowania karno-skarbowego opinia nie została wydana z naruszeniem prawa, które uzasadniałoby odmowę uznania tej opinii za dowód w sprawie. Zauważyć ponadto należy, że z ustaleniami poczynionymi przez biegłego sądowego w sporządzonej przez niego na potrzeby prowadzonego postępowania karno-skarbowego opinii korelują ustalenia funkcjonariuszy celnych zawarte w protokole z kontroli. Kontrolujący ustalili bowiem, że w trakcie gier na urządzeniu w lokalu skarżącego na ekranie tego urządzenia wyświetlały się obracające się bębny, które ulegały zatrzymaniu po naciśnięciu przycisku START/STOP. Co przy tym istotne dla oceny losowego charakteru gier na badanym urządzeniu, automat wyświetlał obracające się bębny z prędkością uniemożliwiającą przewidzenie przez grającego wyniku końcowego gry. Z kolei biegły sądowy, na którego opinii oparły się organy orzekające w niniejszej sprawie wyjaśnił, że podjęcie przez użytkownika urządzenia decyzji o zatrzymaniu gry poprzez naciśnięcie przycisku urządzenia nie świadczy o elemencie zręcznościowym, z uwagi na fakt, że gracz naciskając przycisk nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach, a tym samym na wynik gry. Nie budzi zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonej do akt sprawy opinii biegłego sądowego, dotyczącej przedmiotowego automatu, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych, gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. Wbrew twierdzeniom skarżącego przedmiotowy automat nie jest urządzeniem zręcznościowym do gier, a przeczy takiemu stanowisku zgromadzony w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy. Przeprowadzone przez organ celny postępowanie pozwoliło na ustalenie, że przedmiotowy automat w żaden sposób nie daje graczowi możliwości wpływania na wynik gry, a oferowane na nim gry są grami realizowanymi elektronicznie (komputerowo) w celach komercyjnych i zawierają elementy losowości. Ustalenia te wynikają zarówno z opinii biegłego sądowego, jak i z przeprowadzonego eksperymentu. Wobec jednoznacznego zdaniem Sądu stwierdzenia, że urządzenie wstawione do lokalu skarżącego jest automatem do gry w rozumieniu przepisów u.g.h. istotne w świetle zarzutów skargi, stało się ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Okoliczność braku notyfikacji powyższego przepisu pozostaje bowiem poza sporem. W tym miejscu warto wskazać na sentencję uchwały z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w powołanej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych - obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność - nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej. Powyższe prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może on stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego za niezasługujący na uwzględnienie Sąd uznał zarzut skargi naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 P.p.s.a. statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ zasadnie, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono, zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to ważka jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, że skarżący zawarł ze spółką X. w dniu [...] r. umowę o wspólnym przedsięwzięciu (k. 23 - 26 akta adm.), której przedmiotem było ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów skarżącego przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych spółki. Co istotne kwoty dokonanych do urządzeń wpłat miały stanowić przychód skarżącego, przy czym miał on wypłacać spółce miesięcznie kwotę [...]- zł z tytułu wspólnej eksploatacji jednego urządzenia (§ 2 umowy). Tym samym skarżący udostępnił w swoim lokalu powierzchnię pod automat za wynagrodzeniem. Zgodnie z treścią § 4 wspomnianej umowy skarżący był zobowiązany do stałej opieki nad spornym urządzeniem, do dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie spółki lub serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach lub uszkodzeniach i nieprawidłowościach. W lokalu znajdowały się klucze do spornego automatu, które pracownik skarżącego M. P. przekazała podczas kontroli. Skarżący zapewniał również możliwość podłączenia urządzenia do prądu. Z powyższego wynika, że skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gry, ale również zobowiązał się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry, współdziałając z X.. Co istotniejsze, czerpał z urządzenia korzyści majątkowe, albowiem pieniądze wybierane z automatu stanowiły jego przychód. Swoim zachowaniem skarżący udostępnił lokal do zainstalowania urządzenia, przystosował go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatu w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym w pełni desygnaty pojęcia "urządza". Obie strony umowy były zatem zainteresowane, by zainstalowany w restauracji skarżącego automat funkcjonował. De facto dla klientów lokalu automat stanowił element jego wyposażenia, podnosząc jednocześnie jego atrakcyjność. Funkcjonowanie automatu w lokalu leżało więc także w interesie skarżącego, który oprócz przychodu z gier mógł oczekiwać zwiększonego zainteresowania restauracją i jej ofertą. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżący. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącego co do rzeczywistego charakteru gier czy automatu. Mając na uwadze powyższe Sąd stwierdza, że wbrew zarzutom skargi, skarżący podlega karze pieniężnej, jako urządzający gry. Oceny Sądu w niniejszej sprawie nie zmieniają również podnoszone przez skarżącego wątpliwości, co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów u.g.h., co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie NSA dotyczyło przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W kontekście zarzutu skarżącego dotyczącego naruszenia przepisów Konstytucji RP warto podnieść, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu powołanego wyroku z dnia 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Jak wynika przy tym z powyższych rozważań wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h., sankcja jest sankcją o charakterze administracyjnym, której istota odróżnia karę tego rodzaju od odpowiedzialności karnej. Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że przewidziana w art. 89 u.g.h., sankcja pieniężna nie stanowi sankcji konkurencyjnej względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w K.k.s. Również NSA w powołanej powyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Rozpatrując podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania za bezzasadne należy uznać zarzuty naruszenia przepisów m.in. art. 122, art. 187 i nast. O.p., poprzez nie wyjaśnienie w pełni stanu faktycznego. Zdaniem Sądu w niniejszej sprawie organy podatkowe poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów u.g.h., a skarżący był urządzającym te gry. Również brak definicji legalnych zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., pojęć "element losowy" oraz "charakter losowy" nie uzasadnia skutecznego stawiania organom zarzutu naruszenia zasad postępowania podatkowego. W sytuacji braku definicji legalnych obowiązkiem organu jest ustalenie znaczeń zawartych w przepisie prawnym pojęć poprzez odniesienie się w pierwszej kolejności do reguł znaczeniowych danego sformułowania na gruncie języka powszechnego. W tym zakresie Sąd nie stwierdził uchybień i podzielił pogląd organów obu instancji, że gry urządzane na spornym automacie ujawnionym w restauracji skarżącego stanowią gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. W tej kwestii Naczelnik Urzędu Celnego prawidłowo ustalił stan faktyczny, a organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy. Trafnie organy powołały się obszerne fragmenty opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, jak również ustalenia zawarte w protokole przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli. Wspierając swoją argumentację rozważaniami sądów administracyjnych Dyrektor Izby Celnej słusznie wywiódł, że w świetle przepisów u.g.h., losowość należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. Wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie może zatem wywrzeć podniesiony w skardze zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Odnosząc się do tego zarzutu raz jeszcze podkreślić należy, że w niniejszej sprawie organ I instancji uznał urządzenie wstawione do lokalu skarżącego za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a więc automat na którym nie są prowadzane gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w tym także wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Powyższego charakteru zaskarżonej decyzji nie zmienia fakt, że w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego stwierdzono, iż automat wypłaca również wygrane rzeczowe (punkty), o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę fakt, że - zasady gry na poddanym kontroli urządzeniu zakładają, iż gracz rozpoczynając grę uzyskiwał punkty kredytowe, których ilość zależna była od wykupionego czasu gry, z tym że zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększały stan ich posiadania podczas gry i umożliwiały jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry i w razie jego upływu nie przechodziły do następnej gry, którą gracz ponownie musiał opłacić i rozpocząć od początku na ogólnych zasadach - nie uzasadnia przyjęcia, że gra na urządzeniu była grą o wygrane pieniężne lub rzeczowe, skoro gracz nie uzyskiwał żadnej wymiernej korzyści materialnej, zaś zdobyte w czasie gry punkty kredytowe umożliwiały tylko pełne wykorzystanie opłaconego czasu gry i po jego zakończeniu "przepadały" (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r., o sygn. akt IV KK 215/07, LEX nr 450487). Błędne zapatrywanie Dyrektora Izby Celnej odnośnie tego, że sporne urządzenie realizuje wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h., biorąc pod uwagę fakt, że organ ten uznał poddane kontroli urządzenie za automat do gier, nie wpłynęło w żadnej mierze na wynik sprawy. W niniejszej sprawie trafnie uznano urządzenie za automat do gier, a nie za urządzenie do gier zręcznościowych. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji w żadnej mierze nie wskazuje na to, że w ocenie Dyrektora Izby Celnej regulacje art. 89 u.g.h., znajdują zastosowanie w stosunku do podmiotów urządzających poza kasynem gry na symulatorach zręcznościowych. Odnosząc się końcowo do zarzutów uchybienia przez organy przepisom procesowym postępowania Sąd zauważa, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślenia wymaga, że organy celne argumentując swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia zatrzymanego w lokalu skarżącego za automat do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do wszystkich zarzutów strony. Jak wynika z powyższych rozważań organy obu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny sprawy, w tym charakter gier prowadzonych na urządzeniu wstawionym do lokalu strony skarżącej. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenia zarzucanych przepisów u.g.h. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.