I SA/Po 1685/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Agnieszka Walocha po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego w A. decyzją z dnia [...], nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p."), w związku z art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył A. B. (dalej także jako: podatniczka, strona lub skarżąca) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu 26 listopada 2012 r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w miejscowości B. przy ul. C., w Barze "Q.", należącym do A. B., ustalili, że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...] nr [...], przypominające wyglądem automat, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na powyższym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Także ekspertyza z dnia 2 stycznia 2013 r., nr [...], biegłego sądowego mgr inż. C. C., dowiodła, że gry na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Biegły uznał, że gra była urządzana na urządzeniu elektronicznym i została zorganizowana w celach komercyjnych (odpłatnie i dla zysku), gracz zdobywał punkty wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier, gra miała charakter losowy (grający nie miał wpływu na wynik gry, który zależał od przypadku). Biegły potwierdził także komercyjny charakter gier, gdyż w celu rozpoczęcia i przeprowadzenia gry niezbędne było zasilenie automatu pieniędzmi. Organ I instancji stwierdził, że gry urządzane były z naruszeniem przepisów u.g.h., albowiem lokal w którym znajdował się powyższy automat do gry nie posiadał statusu kasyna. Za urządzającego gry uznano A. B., albowiem z treści zawartej przez nią w dniu 7 listopada 2012 r. umowy najmu nr [...] ze spółką X. (najemcą) wynika, że przedmiotem umowy było oddanie spółce 1 m2 powierzchni użytkowej lokalu, do którego podatniczka posiada tytuł prawny. Na powierzchni tej zainstalowano automat do gry. Organ I instancji podkreślił, że podatniczka udostępniła powierzchnię w lokalu (1 m2) w celu zainstalowania automatu, zapewniła możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz poprawne funkcjonowanie urządzenia. Strona zobowiązała się udostępniać urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu i zobowiązana była do bieżącego utrzymania urządzenia w należytym stanie (estetyka, czystość), umożliwiającym używanie urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem oraz przekazywania najemcy określonych informacji związanych z automatem. Z tytułu eksploatacji urządzenia do gier podatniczka czerpała korzyści finansowe ([...] zł kwartalnie). Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu strona wniosła o jej uchylenie oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie: art. 201 § 1 pkt 2 O.p., art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"). Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...], nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności podniósł, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem organu, zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu II instancji uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji; b) art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. W zakresie zarzutu błędnego ustalenia, że sporne urządzenie do gry jest automatem do gry podlegającym przepisom u.g.h. organ odwoławczy powołał się eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu 26 listopada 2012 r., z którego wynika, że gry na automacie o nazwie [...] nr [...], są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Wskazano, że gra na przedmiotowym automacie polega na zdobywaniu punktów, a wygrane zależą od odpowiedniego układu symboli na obracających się bębnach. Aby uruchomić grę niezbędne jest zasilenie automatu środkami pieniężnymi, które następnie zostały zamienione na punkty kredytowe, które można było wykorzystać w grze. Zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku "Start" uruchamiającego grę. Grający na automacie nie ma możliwości wpływu na wynik końcowy gry, gdyż bębny zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Punkty uzyskane w wyniku wygranych mogą być wykorzystywane w kolejnych grach, przedłużając rzeczywisty czas gry. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia 2 stycznia 2013 r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. C. C. Biegły stwierdził, że gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach. O wyniku decyduje oprogramowanie automatu, a więc gra ma charakter wyłącznie losowy. W związku z powyższym biegły uznał, że gry urządzane na spornym automacie są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. Biegły potwierdził także komercyjny charakter gier, gdyż w celu rozpoczęcia i prowadzenia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi. Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał, że powyższą opinię organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. i ocenił ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. organ odwoławczy stwierdził, że wobec nie budzących wątpliwości kryteriów wynikających wprost z u.g.h., w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki uzasadniające wydanie decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowym urządzeniu. Dokonanie tych ustaleń zdaniem organu odwoławczego było możliwe na podstawie przepisów u.g.h. w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny I instancji. Według organu odwoławczego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, iż urządzającego gry w żaden sposób nie należy utożsamiać z właścicielem automatu, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby nadinterpretacją. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego automatu, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi on cudzą własność. Stwierdzono, że gdyby strona nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na tym automacie. W ocenie organu II instancji podatniczka poprzez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automacie, umożliwianie gry na tym automacie, zasilanie automatu w energię elektryczną pozwalającą na jego niezakłóconą pracę, czy wreszcie jego obsługa przez kasowanie zdobytych punktów, była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlegała karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu A. B., reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez jego nieprawidłowe niezastosowanie i zaniechanie zawieszenia postępowania, pomimo iż rozstrzygnięcie sprawy uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ, tj. od wydania przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej czy urządzane, według organu przez skarżącą, gry na automacie o nazwie [...] są grami na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.; 2) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez samodzielne ustalenie przez organ, iż gry urządzane na automacie [...] stanowią gry na automacie w rozumieniu u.g.h., podczas gdy wyłączną kompetencję do rozstrzygania tej kwestii posiada minister właściwy do spraw finansów publicznych; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w z w. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie pomimo braku przesłanek, tj. wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry osobie fizycznej, pomimo tego, iż podmiotami uprawnionymi do urządzania gier na automatach w sposób zgodny z u.g.h. mogą być wyłącznie podmioty mogące uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna gry, to jest wyłącznie spółki z o.o. lub spółki akcyjne; 4) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 107 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., które, w zakresie w jakim umożliwiają podwójne ukaranie osoby fizycznej za ten sam czyn który zagrożony jest zarówno karą pieniężną wymierzaną na podstawie wskazanych przepisów u.g.h., jak i karą grzywny na podstawie przepisu art. 107 § 1 lub § 4 K.k.s., pozostaje w sprzeczności z wyrażoną art. 2 Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawnego. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca szczegółowo rozwinęła argumentację podniesionych w petitum zarzutów. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd zbadał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych skarżąca nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment potwierdził, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu [...] nr [...] są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Z treści umowy najmu ze spółką X. (najemcą) wynikają zasady najmu oraz osiągania przez strony dochodów w zakresie poszerzania oferty dla klientów baru prowadzonego przez A. B., przy pomocy eksploatacji urządzenia do gier rozrywkowych - należącego spółki. W kontekście tych okoliczności tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Jak wspomniano w niniejszej sprawie poza sporem jest, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, w myśl art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., co potwierdził eksperyment i opinia biegłego. Kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych powyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Nie ma zatem racji strona skarżąca twierdząc, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego powyżej przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza powołanej powyżej umowy najmu zawartej w dniu 7 listopada 2012 r. ze spółką X. (najemcą). Z treści tej umowy wynika, że strona udostępniła powierzchnię w lokalu (1 m2) w celu zainstalowania automatu, zapewniła możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz poprawne funkcjonowanie urządzenia (§ 3 ust. 1 umowy). Strona zobowiązała się udostępniać urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu (§ 3 ust. 2 umowy). Zobowiązana była do bieżącego utrzymania urządzenia w należytym stanie (estetyka, czystość), umożliwiającym używanie urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem oraz przekazywania najemcy określonych informacji związanych z automatem (dostrzeżonych jego uszkodzeniach, zgłaszanych roszczeniach co do urządzenia, sprawdzania jego oznaczeń - § 5 ust. 1 umowy). Z tytułu eksploatacji urządzenia do gier skarżąca czerpała korzyści finansowe w wysokości [...] zł kwartalnie, przy czym co istotne czynsz ten mógł być obniżony w przypadku niemożności używania wynajętej powierzchni (§ 4 ust. 1 i ust. 4 umowy). Skarżąca zobowiązała się ponadto, że nie udostępni przedmiotowego lokalu dla urządzeń innych niż automaty zręcznościowe (§ 3 ust. 5 umowy). Z postanowień umowy wynika, że istniał załącznik nr 2 zawierający instrukcję postępowania dla wynajmującego "w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia". W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe okoliczności świadczą o istotnym udziale skarżącej w procesie urządzania gier na przedmiotowym automacie, co przesądza o uznaniu jej za podmiot urządzający gry. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że skarżąca wynajęła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier na automacie losowym. Czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzenia, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej. Jego wysokość pośrednio zależała od funkcjonowania spornego urządzenia. Co istotne skarżąca przyjęła na siebie nietypowe dla umowy najmu obowiązki w postaci określonego zachowania "w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do Urządzenia" w zakresie wynikającym z załącznika nr 2 do umowy. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kwestii naruszenia art. 89 u.g.h. należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wobec powyższego przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu według NSA jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry i z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku skarżącej. Strona urządzała bowiem bez zezwolenia gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., a lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. W tym stanie rzeczy zasadne jest stwierdzenie, że skarżąca w ogóle zignorowała ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu skarżąca miała świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez nią lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatu do gier możliwy był więc wyłącznie przez powierzchnię baru skarżącej, która nie była przedmiotem najmu. Wreszcie to skarżąca organizując działalność, decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Czynsz uzależniony był od możliwości wykorzystywania powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. eksploatacją urządzenia do gier, a nie od samego najmu powierzchni. W opinii Sądu istotnym jest, że przedmiotowa umowa zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, stwarzając tylko jej pozory, a obowiązki, które na mocy tej umowy przyjęła na siebie skarżąca oraz czerpanie zysku z użytkowania spornego automatu, wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za całkowicie chybiony Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela bowiem wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, zgodnie z którym, decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci urządzania gier na automatach, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, to musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi żadnej przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2032/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 25 maja 2016 r., o sygn. akt II SA/Rz 1416/15, dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd zwraca uwagę, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. NSA w wyroku z dnia 21 stycznia 2016 r., o sygn. akt II GSK 887/14 (dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, stwierdził, że nie stanowi naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy ustalenie przez organy celne, na podstawie eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego, niezgodności spornych automatów do gry z wymogami przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie budzi zatem zastrzeżeń dopuszczalność samodzielnego czynienia przez organ celny w toku prowadzonego postępowania własnych ustaleń co do charakteru danej gry na automatach o niskich wygranych z punktu widzenia zgodności z przepisami u.g.h. W tej kwestii wypowiedział się także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., o sygn. akt VKK 15/13, aczkolwiek na gruncie regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 186). W świetle tego stanowiska brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. W ocenie Sądu w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej. Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności, tym bardziej potwierdzony opiniami biegłego sądowego, nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. W odniesieniu do spornego automatu do gry jego niezgodność z przepisami u.g.h. została ustalona przez organ celny, jak to już wskazano, na podstawie stosownego eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego sporządzonej po oględzinach tego automatu. Tym samym organ celny nie naruszył przepisów postępowania. Ustalenia te są w sprawie miarodajne na okoliczność niezgodności przedmiotowego automatu do gry z przepisami u.g.h. W świetle opisanych powyżej okoliczności chybiony okazał się również zarzut naruszenia przepisu art. 201 § 1 O.p., poprzez nie zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie. Skoro bowiem brak było podstaw do wydania przez Ministra Finansów z inicjatywy organów celnych decyzji rozstrzygającej, czy urządzane na automacie [...] nr [...] gry są grami w rozumieniu przepisów u.g.h., to oczywistym jest brak podstaw do zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie do czasu uzyskania tej decyzji. Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 107 K.k.s. Zaznaczyć bowiem należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12 orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.; b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy; c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne; d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000,- zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie przedmiotowej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA we wspomnianej wcześniej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Dokonując kontroli przestrzegania w niniejszej sprawie prawa procesowego Sąd stwierdza, że organy obu instancji dokonały ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Organy ustaliły bowiem w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poddany analizie przez pryzmat zasady swobodnej oceny dowodów, że urządzenie znajdujące się w lokalu (barze), w którym skarżąca prowadziła działalność był automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponadto prawidłowo ustalono, że skarżąca była urządzającym gry na automacie. Tym samym spełnione zostały przesłanki do wymierzenia kary, która została orzeczona w zaskarżonej decyzji. W rezultacie ocena dowodów zgromadzonych w sprawie nie była dowolna i wybiórcza, organy nie zaniechały podjęcia niezbędnych działań w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do wydania rozstrzygnięcia. Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd stwierdza, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.