I SA/Po 299/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Rennert (spr.) Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Protokolant: referent stażysta Krzysztof Dzierzgowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] r. nr [...] wymierzył [...] sp. z o.o. w [...] karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Naczelnik wyjaśnił, że [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę na stacji paliw "[...]" w [...]. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca spółka, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu urządzenie [...] nr [...] Czynności przeprowadzono w obecności kasjera – sprzedawcy T. J.. Z załączonej do akt umowy dzierżawy z [...] r. wynika, że skarżąca wydzierżawiła spółce z o.o. [...] w [...] powierzchnię 5 m2 celem prowadzenia działalności gospodarczej, polegającej na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. W toku kontroli przeprowadzono gry kontrolne, podczas rozgrywania których stwierdzono, że wynik gry nie zależy wprost od umiejętności grającego, którego rola sprowadza się do jednokrotnego naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automacie. Gracz nie jest w stanie przewidzieć jakie symbole pojawią się na bębnach w momencie ich zatrzymania, nie ma możliwości w żaden sposób wpłynąć na wynik gry, zatem gry na ww. automacie zawierają element losowości i są urządzane o wygrane pieniężne. Organ pierwszej instancji wskazał, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.") definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Nadto organ wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a wysokość kary pieniężnej wymierzonej w ww. przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że celem sprawdzenia możliwości odtworzenia gry na ww. automacie w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, poprzedzony oględzinami zewnętrznymi automatu. Dokonali zasilenia automatu monetą pięciozłotową, która następnie zamieniona została na 50 punktów kredytowych. Na urządzeniu rozegrano grę [...] i ustalono, że gra opiera się na ogólnym schemacie. W każdej grze rola gracza sprowadza się do dwóch czynności – ustalenia stawki za grę oraz wciśnięcia jednego przycisku uruchamiającego grę. Stawka maksymalna wynosiła 200 punktów, minimalna 4 punkty. Przeprowadzający eksperyment ustawił stawkę na 4 punkty i rozegrał szereg gier. Za każdym razem, gdy gra zostaje uruchomiona z licznika KREDYT znikają punkty odpowiadające ustawionej stawce. Przycisk START jest w tym momencie nieaktywny, nie ma możliwości zatrzymania bębnów. Uzyskano wygraną 170 punktów przy korzystnym ustawieniu symboli ekranie automatu. Grający przelał w pole KREDYT 170 punktów, co dało łączną sumę 216 punktów. Następnie grający wypłacił wygraną w kwocie [...]zł. Przy stanie liczników 16 punktów zakończono grę kontrolną. Podczas rozgrywania szeregu gier stwierdzono, że wynik gry, ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli nie zależy od zręczności grającego (którego rola sprowadza się jedynie do jednokrotnego wciśnięcia przycisku START) lecz od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Potencjalny gracz nie ma możliwości w żaden sposób wpłynąć na wynik gry, tj. uzyskać odpowiednią konfigurację wygrywającą. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Naczelnik stwierdził, że cechy ww. automatu, na którym urządzane były gry zawierają element losowości i są urządzane o wygrane pieniężne Świadczenia pieniężne osób uczestniczących w grze generują przychód dla podmiotu urządzającego gry na automacie, zatem organizowane są w celach komercyjnych. Grający nie ma wpływu na to czy układ symboli, który ukaże się po zatrzymaniu bębnów przez automat okaże się korzystny, decyduje o tym oprogramowanie urządzenia. Gra nie zawiera też elementu umysłowego, nie zależy od sprawności grającego, umiejętności czy wiedzy. Nadto organ pierwszej instancji wyjaśnił, że urządzanie gier to prowadzenie czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu, co oznacza układani3e systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Każdy kto spełnia powyższe kryteria, bez względu na formę prawną, a miejscem nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2. Za urządzającego gry na ww. automacie poza kasynem gry uznano skarżącą, ponieważ w dniu kontroli dysponowała tym urządzeniem, a wyrażając zgodę na jego zainstalowanie na należącej do niej stacji paliw zapewniła warunki do korzystania z tego automatu uczestnikom gier. Niewątpliwie czerpała korzyści z zainstalowania tego urządzenia. Wydzierżawiając powierzchnię pod automat zobowiązała się dostarczyć energię elektryczną i otrzymywała z tego tytułu wynagrodzenie w kwocie [...]zł miesięcznie. Organ, mając na uwadze powyższy stan faktyczny oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, stwierdził że skarżąca urządzała gry na automatach, a prowadzone n kontrolowanym urządzeniu gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. Urządzanie gier miało miejsce poza kasynem gry, bez koncesji czy zezwolenia. W odwołaniu złożonym od powyższego rozstrzygnięcia skarżąca wniosła o jego uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazała, że organ błędnie przyjął, że urządzała gry, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, n jego ryzyko i odpowiedzialność. Zarzuciła także brak notyfikowania przepisu zakazującego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Wskazał, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych wykazał iż gry urządzane na ww. automacie były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że poczynione podczas eksperymentu ustalenia potwierdzają charakter losowy gier na ww. automacie, który realizował wygrane pieniężne. Nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej, że była ona tylko wynajmującą powierzchnię swojego lokalu innemu podmiotowi, do którego należał automat. Zauważył, że ustawodawca jasno i precyzyjnie określił kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że jest to urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatu, a taka wykładnia byłaby nadinterpretacją. Urządzanie gier na automatach, to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwienie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. O tym, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry na ww. automacie świadczą choćby poszczególne postanowienia umowy zawartej z właścicielem automatu, tj. spółką [...]. Na podstawie tej umowy do obowiązków skarżącej należało zapewnienie dostarczenia energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby zainstalowanego automatu oraz zapewnienie właścicielowi tego automatu lub wskazanym przez niego podmiotom swobodnego dostępu do zainstalowanego urządzenia. Organ odwoławczy podkreślił, że gdyby spółka nie udostępniła powierzchni swojego lokalu pod ww. automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek n nim gra. Przez zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu umożliwiła gry na tym automacie, za co otrzymywała wynagrodzenie. W ocenie organu skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu skarżącej zastosowania art. 89 u.g.h., będącego przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.K.98.204.37 ze zm.; dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), organ odwoławczy wskazał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdzono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co nie oznacza, że brak powołanego przepisu umożliwia podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył również, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, bowiem zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Podkreślił przy tym, że TSUE wydając wyrok z 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Zdaniem organu odwoławczego z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zauważył również, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji, doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych. W skardze złożonej na powyższą decyzję spółka wniosła o jej uchylenie w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy: 1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenia na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. niezależnie także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno być w tym zakresie umorzone. W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że czynność udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna – oddanie lokalu do władania – zwykle najem. Podkreśliła też, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna. W tym zakresie skarżąca powołała się na orzecznictwo TSUE. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Sąd zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych, funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na stacji paliw "[...]" w [...]., należącej do skarżącej spółki, ustalili że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automat, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził, że gry oferowane na ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zgromadzonych w postępowaniu dowodów (eksperyment, zeznania świadka T. J., umowa dzierżawy powierzchni użytkowej) organ celny stwierdził, że gry na ww. urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby prawnej (spółki z o.o.) za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, co wynika z umowy dzierżawy (k. 19 akt administracyjnych). Mając na uwadze czynności, które miała podejmować skarżąca, w związku z wstawieniem do jej lokalu automatu do gier, zwrócić należy uwagę, że wydzierżawiająca zobowiązana została do dostarczenia energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni bez pobierania za to opłat. Skarżąca, godząc się na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni automatu współdziałała z dzierżawcą tej powierzchni. Należy zaznaczyć, że interes dzierżawcy polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do dzierżawionej części lokalu i znajdującego się tam urządzenia, będą mieli nie tylko pracownicy dzierżawcy, ale i przede wszystkim także klienci wydzierżawiającej, która prowadziła stację paliw. W związku z tym, obowiązkiem skarżącej jako wydzierżawiającej było zapewnienie niezakłóconego dostępu do urządzenia usytuowanego w dzierżawionym miejscu osobom, które chciały skorzystać z automatu. Będąc zobowiązana do dostarczenia energii elektrycznej na dzierżawionej powierzchni bez pobierania za to opłat, umożliwiła tym samym całodobowe włączenie zamontowanego na tej powierzchni automatu. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. Rozstrzygnięcie tej kwestii, pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h., stanowiących - w ocenie skarżącej – wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czego konsekwencją - w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej - jest niemożność jego stosowania. Rozpoczynając rozważania prawne w stosunku do tego zarzutu należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "P.p.s.a.") jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W ocenie NSA wyrażonej we wskazanej powyżej uchwale art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W realiach niniejszej sprawy podkreślić również należy, że w świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. Zaznaczyć należy też, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 orzekł m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle, wiążących w niniejszej sprawie, rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 za bezzasadny należy uznać podniesiony w skardze zarzut niemożności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepisy art. 89 u.g.h. nie stanowią bowiem przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Wbrew zarzutom skargi organy, uznając że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę jako nieuzasadnioną oddalił.