I SA/Po 373/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi S. Ch. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...]. nr [...] działając na podstawie art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 613), dalej: "O.p." , w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust.1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19.11. 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 612), dalej: "u.g.h.", wymierzył S. C. ( dalej: "skarżący") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnia decyzji wynika, że w dniu [...]. funkcjonariusze celni ustalili, że w Sklepie [...] "[...]" w miejscowości O., w którym działalność gospodarczą prowadził S. C., znajduje się urządzenie o nazwie "[...]" nr [...], bez numeru poświadczenia jego rejestracji, charakterystycznego dla tego typu urządzenia eksploatowanego zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27.08.2009r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r., poz. 990) dalej: "u.s.c.", kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że urządzenie spełnia przesłanki zapisane w art. 2 ust. 3 u.g.h., czyli jest to automat do gier, na którym w grze istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na jednym automacie poza kasynem gry. Włączył do materiału dowodowego ekspertyzę biegłego sądowego z [...]., powołanego do wcześniej wszczętego przez Urząd Celny w L. postępowania karnego skarbowego, z badania zabezpieczonego automatu do gry o nazwie "[...]" nr [...] W oparciu o wyniki eksperymentu potwierdzone opinią biegłego sądowego, organ celny uznał, że gry na badanym urządzeniu elektromechanicznym o nazwie "[...]" nr [...], spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., czyli są to gry na automacie. Gry były urządzane na urządzeniu elektromechanicznym, wygrane były pieniężne oraz rzeczowe. W trakcie gry automat umożliwiał wypłatę wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione były na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty), gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na wynik , który zależał od przypadku. Na podstawie treści umowy najmu części powierzchni lokalu z [...]. zawartej pomiędzy skarżącym a spółką "[...]" za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry uznano S. C.. W ocenie Naczelnika skarżący wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu, wyposażył świadomie lokal w automat do gier, zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu (dostawa energii elektrycznej) oraz jego właściwą eksploatację. Zobowiązał się również, że umożliwi swobodny dostęp do automatu wskazanym przez najemcę pracownikom lub służbom serwisowym najemcy, celem zapewnienia niezakłóconego i bezawaryjnego funkcjonowania automatu. Będzie informował najemcę o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatu, w tym ingerencji osób trzecich. Lokalizując automat w ogólnodostępnym lokalu skarżący udostępnił urządzenie osobom trzecim i umożliwił tym osobom prowadzenie gier. W odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie: art. 2 ust. 3 i 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20.11.2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - dalej: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h., a także art. 122 w zw. z art. 120 O.p. Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...]. nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W motywach uzasadnienia decyzji wyjaśnił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowi podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Podkreślił, że art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej uznanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03. 2015 r. o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Skarżący nie posiadał wcześniej zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegał się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w związku z tym znajduje wobec niej zastosowanie kara za urządzanie gier na automatach, o której w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł. Kara pieniężna w wysokości 12.000 zł stanowi konsekwencję stwierdzenia (obiektywnego) naruszenia określonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i jej celem jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, gdyż nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h., prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że funkcjonariusze celni podczas kontroli w dniu [...] r. ustalili, że aby uruchomić grę na automacie niezbędne było uprzednie zasilenie automatu środkami pieniężnymi. Uzyskane w ten sposób punkty zostały zamienione na punkty kredytowe, a następnie wykorzystane zostały do prowadzonych gier na automacie. Funkcjonariusze przeprowadzili kilka gier kontrolnych, w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku "Start", który to wprawiał w ruch trzy elektromechaniczne bębny. Grający na automacie nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry - w momencie "obrotu" bębnów, bowiem te obracały się samoczynnie, po czym zatrzymywały się po krótkim czasie również samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. W trakcie prowadzonych gier kontrolnych, w rezultacie odpowiedniego układu symboli graficznych na zatrzymanych bębnach, funkcjonariusze uzyskali kilkakrotnie wygrane w postaci dodatkowych punktów kredytowych, które następnie pozwalały na prowadzenie dalszych gier bez konieczności zasilania automatu dodatkowymi środkami płatniczymi. Podczas eksperymentu funkcjonariusze celni wykazali ponadto, że automat wypłaca wygrane w postaci środków pieniężnych. Organ odwoławczy podkreślił także, że kontrola została przeprowadzona na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej, a eksperyment na mocy art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Ustalenia kontrolujących zostały ponadto potwierdzone przez biegłego sądowego. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego możliwości nałożenia na niego kary podkreślił, że ustawa precyzyjnie określiła kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zdaniem organu odwoławczego z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że jest to urządzający, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swoich automatów, ale także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli stanowią one cudzą własność. Gdyby skarżący nie udostępnił powierzchni swojego lokalu pod automat , za co pobierał wynagrodzenie, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na automacie. Uznając skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry organ odwoławczy stwierdził, że z umowy najmu części powierzchni lokalu z właścicielem automatów wynika, że skarżący zobowiązał się zapewnić swobodny dostęp do automatów w godzinach otwarcia lokalu, chronić automaty lub urządzenia do gier przed ich uszkodzeniem czy dewastacją, a także zapewnić dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania urządzeń. Co istotne czynsz najmu za udostępnioną powierzchnię zgodnie z § 3 umowy, miał być płatny w okresie eksploatacji automatów. Z powyższych okoliczności organ wywiódł, że otrzymywany przez stronę czynsz nie był związany ściśle z wynajmem powierzchni, gdyż faktycznie czerpał zysk z eksploatacji automatu. Skarżący wniósł o uchylenie przez sąd powyższej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Decyzji zarzucił naruszenie: - art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony skarżącej, podczas gdy przepis ten, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej, - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją tego przepisu S. C. pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 122 w zw. z art. 120 O.p. , poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Organy celne przeprowadziły postępowanie w sprawie wymierzenia kary w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustaliły stan faktyczny. Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Za prawidłowo przeprowadzony należy w szczególności uznać dowód z [...]. z eksperymentu , o którym stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przepis ten dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Ponadto do materiału dowodowego włączona została ekspertyza z [...]. sporządzona przez biegłego sądowego W. K. z badania automatu do gry. Na materiał dowodowy sprawy składa się także umowa najmu powierzchni użytkowej z [...]. zawarta pomiędzy S. C. a dysponentem automatów do gry. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny zebranych dowodów wynikających z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego materiału dowodowego. Ocena dowodów, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. Prawidłowo więc dowód z eksperymentu został uznany za wiarygodny. Dowód ten podlegał ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Znaczenie tego dowodu polega na tym, że został przeprowadzony w chwili zatrzymania automatu, a zatem odnosił się do jego faktycznego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach , czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został przeznaczony. Zasadnie jako wiarygodna została oceniona opinia biegłego sądowego W. K. dotycząca automatu. Organy celne trafnie podkreśliły, że opinia wspiera wyniki eksperymentu. Biegły sądowy W. K. w opinii szczegółowo opisał zasady działania automatu i sformułował zrozumiałą i przekonywującą konkluzję. Zdaniem sądu dokonana przez organy celne ocena umowy najmu, w kontekście pozostałych dowodów, nie budzi zastrzeżeń. W opinii sądu organy celne samodzielnie i prawidłowo ustaliły w oparciu o zebrany materiał dowodowy stan faktyczny sprawy. Gry urządzane na badanym automacie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Badany automat stanowi urządzenie elektroniczne (komputerowe), a przebieg gier na nim ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. Skarżący był osobą urządzającą gry poza kasynem, nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania, a jednocześnie nie wykazał, że zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji. Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. W tym stanie faktycznym sąd uznał, że organy celne nie naruszyły prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego. Bezspornie skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji (art. 23a u.g.h.). Nie ulega przy tym wątpliwości, że badany automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący był urządzającym gry na automacie. Wynajął powierzchnię użytkową w celu eksploatowania automatu lub innych urządzeń do gier. Z zapisów umowy wynika, że skarżący zobowiązał się do podjęcia licznych czynności, które daleko wykraczają poza obowiązki wynajmującego, a które pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. W opinii sądu interes najemcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z wynajętej powierzchni, lecz na zorganizowaniu własnej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych z udziałem wynajmującego, przy wykorzystaniu powierzchni części lokalu, która służyła do prowadzenia działalności gospodarczej wynajmującemu. Właśnie dlatego obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu (§ 2 ust. 1 umowy). Obowiązkiem wynajmującego była ochrona automatów i innych urządzeń przed ich uszkodzeniem czy dewastacją (§ 2 ust. 2 umowy), a także umożliwienie swobodnego dostępu do automatów osobom upoważnionym, wskazanym przez najemcę (§ 2 ust. 5 umowy). Ponadto wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich (§ 2 ust. 3 umowy). Wynajmujący zobowiązał się także do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów lub innych urządzeń do gier, w tym ingerencji osób trzecich. Z powyższego wynika, że aktywność skarżącego jako wynajmującego nie polegała jedynie na dostarczeniu energii elektrycznej i uruchomieniu automatu. Z zapisu § 3 umowy wynika, że czynsz za najem 2 m˛ powierzchni lokalu płatny był tylko za okres eksploatacji automatu , a więc w istocie nie był wynagrodzeniem związanym z wynajmem powierzchni części lokalu. W rezultacie sąd stwierdza , że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy właściwe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony umowy wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie sądu, w kontekście pojęcia "urządzającego", istotny jest także punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest skarżący. Powyższe uprawnia do stwierdzenia, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd podkreśla, że w kwestii w braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, wiążące znaczenie w niniejszej sprawie ma uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia.nsa.gov.pl), który w składzie powiększonym rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zajął stanowisko, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej, a dla jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.– dalej: "P.p.s.a."), powyższa uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie. W rezultacie, o ile jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści wskazanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Zatem o ile nie nastąpi zmiana tego stanowiska, sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26.11. 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie, wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Organy podatkowe były przeto zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym nie jest zasadny także zarzut dotyczący naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE. Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.