I SA/Po 419/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędzia WSA Józef Maleszewski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agata Tyll - Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi [...]Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w [...], decyzją z dnia [...] października 2014 r., nr [...], wymierzył [...] sp. z o.o. (dalej zwanej spółką lub skarżącą) karę pieniężną w łącznej kwocie [...]zł za urządzanie gier na automacie [...] poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] stycznia 2013 r., przeprowadzono kontrolę w lokalu [...] przy ul. [...] w [...]. Działalność gospodarcza we wskazanym miejscu była prowadzona przez [...]. Organ I instancji wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonych na urządzeniu gier kontrolnych ustalono, że gry na nim wyczerpują przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Organ I instancji wyjaśnił, że w toku prowadzonego postępowania karnoskarbowego pozyskano ekspertyzę biegłego sądowego, sporządzoną z badania kontrolowanego urządzenia, która stanowi również dowód w niniejszym postępowaniu. W terminie otwartym do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego spółka wniosła o umorzenie postępowania, a ewentualnie o jego zawieszenie. Organ odmówił zawieszenia postępowania. Organ odmówił również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki, a także odmówił wyłączenia biegłego W. K.. W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię sądowego organ prowadzący postępowanie uznał, iż gry na urządzeniu elektronicznym o nazwie [...] urządzane w lokalu [...] w Ś. spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, czyli są to gry na automacie, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy (grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik zależał od losu, szczęścia). Uwzględniając powyższe organ uznał, że zorganizowane gry na ww. automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 a ustawy o grach hazardowych. Za urządzającego gry na powyższym automacie uznano skarżącego. Zgodnie z umową o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżący dysponował urządzeniem i przysługiwał mu wyłączny tytuł prawny do urządzenia. Strona była również zobowiązana do zapewnienia serwisu technicznego urządzenia oraz ponoszenia odpowiedzialności prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzenia. Wstawiając automat do lokalu strona udostępniła to urządzenie osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na automacie. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia decyzji organu I instancji oraz umorzenia postępowania w sprawie. Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] zarzucono naruszenie: I) przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE – poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe; II) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 188 Ordynacji podatkowej, polegającego na nieuwzględnieniu wniosków dowodowych strony, w sytuacji gdy dotyczą one okoliczności istotnych dla sprawy, które nie zostały udowodnione innym środkiem dowodowym. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji. Na wstępie swoich rozważań organ odwoławczy zaznaczył, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy organ pierwszej instancji zasadnie wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. W tym kontekście przytoczono regulacje art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzenie skarżącego jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego, co potwierdzone zostało w opiniach biegłego sądowego z zakresu informatyki. Z protokołu sporządzonego przez funkcjonariuszy celnych wynika ponadto, że urządzane na automacie gry mają charakter losowy, gra polega na zdobywaniu punktów, a gry organizowane są w celach komercyjnych. Ponadto urządzenie oferowało wygrane pieniężne. W ocenie Dyrektora Izby Celnej zgromadzony materiał dowodowy, w postaci protokołu z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak również ekspertyza biegłego i zeznania świadków, w pełni obrazują działanie automatu poddanego kontroli. Odnosząc się do zarzutów skarżącego dotyczących zastosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych będącego przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazano, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczy zmiany, przedłużania i wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W punkcie 25 powołanego orzeczenia uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie oznacza to jednak zdaniem organu odwoławczego, iż brak powołanego przepisu umożliwia podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zauważono również, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Organ podkreślił przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie spotkał się z krytyką TSUE. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zauważono również, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co w ocenie organu odwoławczego byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Skarżący wniósł skargę na powyższą decyzję. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej zarzucił: I) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej – poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieumorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe; II) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej – poprzez jego niezastosowanie i nie zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpatrzenia zagadnienia wstępnego; III) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego; IV) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 188 Ordynacji podatkowej, polegającego na nieuwzględnieniu wniosków dowodowych strony, w sytuacji gdy dotyczą one okoliczności istotnych dla sprawy, które nie zostały udowodnione innym środkiem dowodowym. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że najdalej idącym z zarzutów skargi jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h.") stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej w skrócie: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 [dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl]. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem. W rezultacie nie może być mowy o naruszeniu art. 56 TFUE. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować stanowiska skarżącej spółki, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Raz jeszcze należy powtórzyć, że wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego. Na aprobatę nie zasługuje również podniesiony w skardze zarzut naruszenia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. – Dz. U z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.), poprzez nie zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez TK wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 11 września 2014 r. dotyczącego zgodności art. 89 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją. Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie: gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W kontekście przytoczonego przepisu należy stwierdzić, że sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do TK wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do stwierdzenia, że powstało zagadnienie wstępne. Zaznaczenia ponadto wymaga, że zgodnie z przytoczonym ostatnio przepisem od rozstrzygnięcia innego sądu bądź organu zależeć ma rozpatrzenie i załatwienie sprawy. Oznacza to, że przedmiot postępowania prejudycjalnego winien stanowić element podstawy faktycznej, a nie prawnej rozstrzygnięcia w sprawie podatkowej. Co więcej treść przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., nie pozostawia wątpliwości, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji musi być uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W tym kontekście podkreślić należy, że TK nie jest organem ani sądem w rozumieniu rozważanego przepisu. Zgodnie z art. 173 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483) Sądy i Trybunały są władzą odrębną i niezależną od innych władz. Zgodnie z kolei z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Treść przytoczonych przepisów świadczy o tym, że Trybunał Konstytucyjny nie jest sądem, a prawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne [por. wyrok NSA z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt II FSK 2644/11, dostępny pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl]. Zaznaczenia również wymaga, że środkiem prawnym służącym naprawie decyzji wydanych na skutek zastosowania niekonstytucyjnych przepisów jest instytucja wznowienia postępowania. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 pkt 8 O.p., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli została wydana na podstawie przepisu, o którego niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ustawą lub ratyfikowaną umową międzynarodową orzekł Trybunał Konstytucyjny. Co więcej zestawienie przytoczonego ostatnio przepisu z przepisem art. 240 § 1 pkt 7 O.p., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli: decyzja została wydana na podstawie innej decyzji lub orzeczenia sądu, które zostały następnie uchylone lub zmienione w sposób mogący mieć wpływ na treść wydanej decyzji – dodatkowo uzasadnia wniosek, że na gruncie O.p., ustawodawca konsekwentnie odróżnia pojęcie sądu od pojęcia Trybunału Konstytucyjnego, nakładając przy tym na organ prowadzący postępowanie obowiązek zawieszenia postępowania jedynie w sytuacji gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ bądź sąd, pod którym to pojęciem nie mieści się TK. Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia przepisów postępowania polegającego na nieuwzględnieniu wniosków dowodowych strony. W ocenie Sądu organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. W szczególności nie naruszało reguł postępowania dowodowego włączenie do akt ekspertyzy biegłego W. K.. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ww. opinii nie dyskwalifikuje zatem okoliczność, że została ona przeprowadzona w ramach oględzin zabezpieczonego automatu. Z uwagi na powyższe orzeczono, w oparciu o postanowienia art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. – Dz. U. z 2016 r. poz. 718), jak w sentencji wyroku.