I SA/Po 444/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dominik Mączyński Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Sygn. akt I SA/Po [...] U Z A S A D N I E N I E Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...].09.2015 r.nr [...] na podstawie art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt la, art. 89 ust. 1 pkt 2 art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19.11. 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn.zm., dalej: "u.g.h.") nałożył na "M. S." sp. z o.o. w P. (dalej: "spółka") karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach o nazwie: "[...]" nr [...], "[...]" nr [...] oraz "[...]" nr [...] poza kasynem gry , to jest w sklepie w miejscowości G., w którym działalność gospodarczą prowadziła spóła cywilna "P.H.U K. J., T. J.". W powodach decyzji organ pierwszej instancji podał, że [...].10. 2014 r. w toku kontroli prowadzonych na podstawie ustawy z 27.08. 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 990, dalej: "u.o.s.c."), funkcjonariusze celni stwierdzili, że w powyższym sklepie znajdują się wymienione na wstępie urządzenia , bez numeru poświadczenia ich rejestracji, właściwego dla tych urządzeń w sytuacji, gdy są eksploatowanych zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Na podstawie urnowy najmu części powierzchni lokalu z [...].05. 2014 r. ustalili , że właścicielem automatów do gier jest spółka z o.o. "M. S." z siedzibą w P.. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy w formie gry kontrolnej , o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. , który potwierdził , że gry oferowane na badanych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych , urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Po wszczęciu postanowieniem z [...].06.2015 r. postępowania w zakresie wymierzenia spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, organ pierwszej instancji stwierdziwszy naruszenie przez spółkę przepisów ustawy o grach hazardowych, wydał opisaną na wstępie decyzję. W odwołaniu spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. oraz umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego w L. do ponownego rozpatrzenia. Decyzji zarzuciła naruszenie przepisów: - art 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego (dalej: "dyrektywa nr 98/34") i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ustawy poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy oraz przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem spółki , podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy , współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się mylne niezastosowanie przez organ celny wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej, - art. 122 w zw. z art. 120 O.p., poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, - art 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu spółki karą pieniężną za urządzanie gier na "jednym" automacie do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w L. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier - kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. Uzasadniając postawione zarzuty spółka podniosła, że zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi naruszenie prawa europejskiego, gdyż powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać umorzone. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 19.11.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 oraz C-217/11 uznał, (pkt 24) że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego w ocenie spółki stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym , czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy nie mogły być zastosowane wobec spółki. Treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy wskazuje na bezpośredni związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy, uznanym za przepis techniczny, a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy). Spółka w piśmie z [...].01.2016 r., zwróciła uwagę, że w jej ocenie, przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji, są przepisami technicznymi i z uwagi na brak ich notyfikacji, nie powinny być stosowane. Ponownie wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Dodatkowo wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozstrzygnięcia w sprawie C- 303/15, dotyczącej pytania prawnego Sądu Okręgowego w Łodzi na okoliczność , czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust 1 u.g.h. w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego , a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 K.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Zasadnym jest więc zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia wstępnego. Organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].01.2016r. nr [...] [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3} art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Dyrektor Izby Celnej w pierwszej kolejności odniósł się zarzutu bezprawnego prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h , które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar. Odpowiadając wskazał, że TSUE w wyroku z 19.07.2012 r. uznał , że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny, co jednak nie oznacza , że brak tego przepisu w ustawie o grach hazardowych umożliwi dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. , nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w e art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania, nie należy utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03.2015 r. P 4/14 orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Dyrektor Izby Celnej ustosunkowując się do zarzutu bezpodstawnego, samodzielnego ustalenia przez Naczelnika Urzędu Celnego w L., że sporne urządzenia do gry są automatami do gry podlegającymi przepisom ustawy o grach hazardowych oraz bezzasadnego nałożenia na spółkę kary pieniężnej, uważa , że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier, m.in. gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, co oznacza, ze tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie odpowiednich koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi również, że karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy, podlega także ten, kto urządza gry bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zgodnie z art. 23a) u.g.h. oraz § 1 pkt 1 Rozporządzenia z 09.03.2012 r. Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz.U. z 2012r., poz. 312) obowiązek pozyskania takiego poświadczenia od właściwego naczelnika urzędu celnego, spoczywa na wszystkich podmiotach, które posiadają koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz na podmiocie wykonującym monopol państwa. Dyrektor Izby Celnej uważa, że w tym przypadku kara z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. odnosi się do sytuacji, w której podmiot urządzający gry na automacie w kasynie gry, lub na podstawie zezwolenia (na prowadzenie salonu gier na automatach, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), w ramach posiadanej koncesji lub zezwolenia będzie eksploatował automat do gier (lub do gier o niskich wygranych), który nie będzie posiadał odpowiedniego poświadczenia rejestracji, bo np. upłynie czas, na który rejestracja takiego automatu została dokonana. Jednakże , żadna z powyżej wymienionych sytuacji, nie odnosi się do stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W tym przypadku jedyną karą, której może podlegać spółka , jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2) u.g.h. W niniejszej sprawie spółka nie posiadała wcześniej zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a nawet nie ubiegała się o jego udzielenie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), w związku z czym znajduje wobec niej zastosowanie kara w wysokości [...] zł od każdego automatu. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z przepisów zawierających ustawowe definicje gier na automatach (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) wynikają istotne cechy gier, którymi są: organizowanie tych gier w celach komercyjnych, występujący w grach element losowości lub charakter losowy oraz opcjonalnie - możliwość wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry, możliwe jest wprowadzenie do gry, jako istotnych, umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Słownikowo charakter losowy jakiegoś zdarzenia dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu. Wykładnia językowa ustawowego zwrotu "charakter losowy", prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi, należy uznać tak przeprowadzoną grę za losową, której wynik zależy od przypadku. Wystarczy zatem, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Organ odwoławczy uznał że aby ustalić, czy dana gra ma charakter losowy, należy przeprowadzić indywidualną ocenę stanu faktycznego. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni [...].10.2014 r. przeprowadzili opisanych w protokole kontroli, po kilka gier kontrolnych na badanych automatach, w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatów środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku "Start", który wprawiał w ruch trzy wirujące bębny. Grający na żadnym z badanych automatów nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry - w momencie "obrotu" bębnów, bowiem te obracały się samoczynnie, po czym zatrzymywały się po krótkim czasie również samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Ponadto automaty umożliwiają wypłatę środków pieniężnych za pomocą przycisku "Wypłata". W ocenie organu odwoławczego kontrola automatów została zasadnie przeprowadzona na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej. Środek dowodowy w postaci eksperymentu jest dopuszczony art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, przy czym wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Eksperyment może jednak znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Wyjaśnił, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z dopuszczonych na tej zasadzie opinii biegłego sądowego mgr inż. W. K., pozyskanych z postępowania karno-skarbowego wynika , że badane automaty "[...]" nr [...] oraz "[...]" nr [...] to urządzenie elektromechaniczne, posiadające odpowiednio jeden i dwa zestawy trzech ruchomych bębnów napędzanych przez silniczki elektryczne. Zasilaniem silniczków, a równocześnie ilością obrotów bębnów steruje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. Trzeci automat, "[...]" nr [...] to urządzenie elektroniczne, sterowane przez wbudowany komputer z oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiada ruchome bębny z symbolami oraz monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry karciane. Zasada prowadzenia gier na spornych urządzeniach jest taka sama. W celu grania automaty należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, po czym środki te są przeliczane na punkty kredytowe w przeliczniku [...] zł to 10 punktów kredytowych. Z opinii wynika że badane automaty umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych. Zamontowane w nim urządzenie, tzw. "hopper" (napełniane automat odrębnie monetami o nominale [...] zł oraz monetami o tym nominale wrzucanymi przez grającego), potrafi liczyć monety i wypłacać odpowiednią ich ilość. Rozegranie polega na wybraniu gry i stawki w ramach posiadanych punktów kredytowych, naciśnięcia przycisku uruchomiającego grę, powodującego przypadku gier bębnowych uruchomienie bębnów wyświetlanych na ekranie, które następnie zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatów. Nie jest możliwe ręczne zatrzymanie wirujących bębnów na korzystnym układzie symboli graficznych. Bezsprzecznym faktem jest to, że w badanych urządzeniach również biegły sądowy (podobnie jak funkcjonariusze celni) nie stwierdził żadnego elementu zręcznościowego. W ekspertyzach biegły stwierdził, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – gry mają charakter wyłącznie losowy. Istotnym jest również, co zostało także ujęte w ekspertyzach biegłego W. K., że na liczniku "kredyt" i "bank" są gromadzone również punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach, przedłużając rzeczywisty czas gry. Organ odwoławczy stwierdził, że wobec powyższego można stwierdzić stanowczo, że gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. W świetle przepisów ustawy chodzi o losowość rozumianą jako niemożliwość przewidzenia rezultatu. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że w art. 2 ust. 4 u.g.h. wskazano, że wygraną rzeczową na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zatem fakt , że automaty podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych świadczy to, że gra toczy się o wygrane rzeczowe czy pieniężne. Zdaniem organu odwoławczego, nie ulega również wątpliwości, że gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku. Automaty do gier posiadały czynne akceptory banknotów i monet, a w celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatów pieniędzmi. Powyższe jest kolejną przesłanką pozwalającą na zakwalifikowanie gier, jako gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W opinii organu drugiej instancji w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry w oparciu o opinię biegłego, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów. Organ celny upoważniony jest do dokonywania ustaleń faktycznych autonomicznie, w oparciu w szczególności o art. 189 O.p., który to przepis wśród możliwych dowodów w postępowaniu wymienia opinię biegłego oraz art. 197 § 1 O.p. Dyrektor Izby Celnej nie zgadza się z zarzutem wydania zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy. Dokonanie ustaleń w tym zakresie było możliwe w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Z treści powołanych przepisów wynika , że to na podmiocie, a nie na organie celnym spoczywa obowiązek wystąpienia o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym, to na stronę został przerzucony ciężar dowodowy w tym zakresie. Zatem, to strona postępowania powinna wykazywać dbałość o przedstawienie stosownych środków dowodowych. W niniejszej sprawie, spółka podejmując działalność gospodarczą, winna dla uniknięcia negatywnych skutków , powinna wystąpić o stosowne rozstrzygnięcie, przed jej rozpoczęciem. W sprawie nie było konieczności występowania przez organ pierwszej instancji do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Podsumowując, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w świetle ustaleń faktycznych dokonanych na podstawie zebranego materiału dowodowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że spółka nie posiadając wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień, urządzała na nich gry wbrew przepisom tejże ustawy. Ustalony stan faktyczny podlega pod przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego zasadnie powołał się art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako samoistną podstawę wymierzenia kary pieniężnej. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji. W skardze w spółka domagała uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., jak również o zasądzenie od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Decyzji zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ustaw, poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy oraz przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem spółki , podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 i Rady z 2.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ celny wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 tejże ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej. Uzasadniając zarzut spółka podniosła, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi naruszenie prawa europejskiego, gdyż powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1ustawy, współtworzy "regulację techniczną" , a wskutek braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, więc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać umorzone. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepisy techniczne, czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec spółki. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. pozostaje w nierozerwalnym związku normatywnym z zakazem urządzania gry na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. , uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h.). Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Sąd, pomimo że spółka nie podniosła zarzutów procesowych, stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane po przeprowadzeniu postępowania w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne prawidłowo zbierały materiał dowodowy, pozwalający na wydanie decyzji , w tym przeprowadziły istotny eksperyment procesowy, o którym mowa w art. 32. ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. Przepis ten dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W niniejszej sprawie zbędne było ubieganie się przez organ celny, aby zastosować sankcję, o uprzednie uzyskanie decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Odnosząc się do zrzutu spółki w tym zakresie, sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK 1595/15, z 18.09. 2015 r. II GSK 1715/15 oraz z 5.11.2015 II GSK 2032/15 , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister Finansów może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry pomija świadomie. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, natomiast jest za późno na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów. Regulacja art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje uprawnień i organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena tych dowodów nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. W opinii sądu organy celne ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy w oparciu o zebrany materiał dowodowy. Organy celne ustaliły, że gry na powyższych urządzeniach są grami na automatach (art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.), odbywały się na urządzeniu elektronicznym i elektromechanicznym, wygrane były natury pieniężnej oraz rzeczowe, urządzenia umożliwiały dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty), gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na jej wynik ponieważ zależał od przypadku, a właścicielem automatów do gier jest spółka "M. S.". Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. W tym stanie faktycznym w ocenie sądu nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko spółki , że niedopuszczalne było oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , w sytuacji gdy ten ostatni przepis, stanowiąc regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 sąd odwołuje się uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjny z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718) ,dalej: "P.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zaskarżona decyzja nie zapadła na podstawie przepisu, który nie może być zastosowany. Organy celne były zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, po stwierdzeniu, że spółka urządza gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.