I SA/Po 505/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant: st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył R. B. (dalej: strona, skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu [...] lipca 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. – dalej: "u.s.c."), funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w L. ustalili, że w lokalu - [...] "[...]", znajdującym się przy ul. [...] w miejscowości P., w którym strona prowadziła działalność pod nazwą [...] "[...]", znajduje się podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie [...] nr [...], przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – dalej: "u.g.h."). Z przedstawionej w trakcie czynności kontrolnych umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r. wynika, że [...] Spółka z o.o. z siedzibą we W. wynajęła 2 m2 ww. lokalu od R. B. (Wynajmujący). W umowie tej wyszczególniono, że Wynajmujący jest uprawniony do dysponowania ww. lokalem, w tym do podnajęcia lub udostępnienia części jego powierzchni na zainstalowanie w tym lokalu przez osoby trzecie urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Według danych dostępnych na stronie internetowej Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej [...] prowadzi również działalność m.in. przy ul. [...] w P. . Z ww. umowy najmu powierzchni użytkowej wynika, że strony zawarły tę umowę w celu określenia zasad wynajmowania [...] Spółce z o.o. lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym Wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Spółka zobowiązała się płacić Wynajmującemu czynsz w wysokości 40% przychodów, przy czym zaznaczono, że przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Czynsz płacony miał być za każdy miesiąc, w którym "Spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe". Wyszczególniono, że wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu - jak np. za energię elektryczną, centralne ogrzewanie i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z przedmiotem najmu są uwzględnione w kwocie czynszu najmu. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na urządzeniu [...] nr [...] są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry uznano R. B.. W odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015, poz. 613 ze zm. – dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że jedyną karą, której może podlegać strona jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego z automatów. Odnosząc się do twierdzenia strony o technicznym charakterze przepisów u.g.h. wyjaśniono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") w punkcie 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Sentencja tego wyroku w zestawieniu z treścią jego uzasadnienia, pozwala przyjąć, że wyrok – co do tego, że przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" – odnosi się do wszystkich przepisów tej ustawy. Zdaniem organu odwoławczego brak przepisu art. 14 ust. 1 w u.g.h. wcale nie umożliwi podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Wyjaśniono przy tym, że wskazany przepis nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, zdaniem organu odwoławczego nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis ten odnosi się bowiem do podmiotów, które działały na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podniesiono przy tym, że z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podniesiono, że sądy krajowe orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Najistotniejsze w ocenie organu odwoławczego w sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nieposiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. W ocenie organu odwoławczego przyznanie słuszności stanowisku odwołującej, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów u.g.h., stanowiłoby dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Organ odwoławczy zauważył przy tym, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, niezgodności przepisów u.g.h. z Konstytucją RP. Podkreślono również, że w ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. W kontekście regulacji art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że aby gry urządzane na danym automacie uznać za gry na automatach w świetle przepisów u.g.h., wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5 tej ustawy. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, czy automat spełnia jedną z przesłanek wynikających z cytowanych przepisów, czy też obie łącznie. W ocenie organu II instancji wystarczy, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała taki charakter. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni w dniu [...] lipca 2014 r. w trakcie kontroli stwierdzili podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe do gry urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...] Jest to urządzenie elektroniczne zaopatrzone w dwa monitory LCD. Górny monitor służy do wyświetlania nazw poszczególnych gier i właściwych dla nich tabel wygranych, a dolny monitor służy do prowadzenia gry. Wyświetlane są na nim ikony poszczególnych gier. Po wyborze gry pojawia się na nim dana gra wraz z dotykowymi polami służącymi do prowadzenia gry. Urządzenie oferuje w sumie 19 aplikacji do gry, przy czym 18 z tych gier wizualizowane były w postaci wirtualnych bębnów, a pozostała gra przedstawiała ruletkę. Ustalono, że urządzenie posiada wrzutnik monet ([...] zł) i akceptor banknotów ([...], [...], [...] i [...] zł) - naklejona była graficzna informacja dot. nominałów środków pieniężnych. W trakcie eksperymentu funkcjonariusze ustalili, że aby uruchomić którąkolwiek z gier dostępnych na urządzeniu elektronicznym [...] nr [...] należy zasilić to urządzenie pieniędzmi w wybranej przez gracza kwocie. Podczas eksperymentu urządzenie zasilono banknotem o nominale [...] zł, za co w otrzymano do gry 100 pkt kredytowych, Stawki za jedną grę wynosiły od 1 pkt do 200 pkt, jednak rzeczywista maksymalna stawka przy ww. 100 punktach kredytowych wynosiła 100 punktów. Kontrola wykazała, że zasady wszystkich rodzajów gier, na których przeprowadzono eksperyment, były takie same. Uruchomienie gry następowało poprzez dotknięcie sensora START na dolnym monitorze lub wciśnięcie przycisku na panelu przednim urządzenia. Powodowało to wprawienie w ruch bębnów. Bębny te zaczynały się obracać równocześnie, w tym samym kierunku, a ich zatrzymanie następowało samoczynnie, po upływie niewielkiego czasu, co również istotne - bez jakiegokolwiek udziału grającego. Funkcjonariusze udowodnili, że grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry, czyli końcowe ustawienie symboli graficznych na bębnach. Rola gracza kończy się po dotknięciu sensora START lub przycisku na panelu przednim urządzenia (powodującego uruchomienie gry). Podczas eksperymentu kilkakrotnie uzyskano wygraną rzeczową w postaci dodatkowych punktów do gry, które wykorzystano do dalszych gier lub poddano próbie podwojenia (gamblingowi) bez dodatkowej opłaty za te punkty. Funkcjonariusze udowodnili także, że urządzenie to wypłaca wygrane pieniężne. W tym celu, przy stanie licznika KREDYT 60 pkt urządzenie za 50 pkt (pobrane z ww. 60 pkt) wypłaciło monetę [...] zł, którą ponownie zasilono automat i wykorzystano do prowadzenia dalszych gier. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że wynik gry na ww. urządzeniu zależy od przypadku, ponieważ grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wprowadzonych wcześniej w ruch bębnów. Ponadto gry mają charakter komercyjny (w celu uruchomienia gry automat zasilono środkami pieniężnymi) i gra się w nich m.in. o wygrane pieniężne. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że czynności dokonane przez funkcjonariuszy celnych wykazały bezsprzecznie, że gry urządzane na ww. automacie były grami na automacie w rozumieniu u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że wobec nie budzących wątpliwości kryteriów wynikających wprost z ustawy o grach hazardowych, w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do konieczności wydania decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze gier na przedmiotowych urządzeniach. Dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ celny pierwszej instancji. Nie można zatem zarzucić Naczelnikowi Urzędu Celnego w L. przekroczenia uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornym automacie, do czego w ocenie strony kompetentny jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych. Za nieuzasadniony Dyrektor Izby Celnej uznał zarzut niezastosowania w sprawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., bowiem z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] wynika wprost, że [...] Sp. z o.o. wynajęła powierzchnię lokalu odwołującej po to, by wstawić tam automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie, w ocenie organu, strona była niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w znajdującej się w aktach sprawy umowie najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r., protokole z czynności kontrolnych z dnia [...] lipca 2014 r. oraz w protokołach z przesłuchania świadków. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w świetle przeprowadzonej kontroli i w rezultacie oceny całości zgromadzonego materiału dowodowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że strona urządzała gry na automacie z naruszeniem przepisów u.g.h. W skardze z dnia [...] lutego 2016 r. skarżąca, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno być w tym zakresie umorzone. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że czynność udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatu innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna – oddanie lokalu do władania – zwykle najem. Podkreślono też, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna. W tym zakresie skarżąca powołała się na orzecznictwo TSUE. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zgromadzonych w postępowaniu dowodów (umowa najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] lutego 2014 r., protokół z czynności kontrolnych z dnia [...] lipca 2014 r. oraz w protokoły z przesłuchania świadków) organ celny stwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast skarżąca jest urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, na podstawie art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych powyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie skarżącej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy skarżąca podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej, co wynika z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej (k.12 akt administracyjnych). Mając na uwadze czynności, które miała podejmować skarżąca, w związku ze wstawieniem do jej lokalu automatu do gier, zwrócić należy uwagę, że wynajmująca zobowiązana została do dostarczenia energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni bez pobierania za to opłat. Skarżąca godząc się na zamontowanie na wydzierżawionej powierzchni 2m˛ automatu współdziałała z dzierżawcą tej powierzchni. Należy zaznaczyć, że interes dzierżawcy polega w takim wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do wynajmowanej części lokalu i znajdującego się tam urządzenia, będą mieli nie tylko pracownicy dzierżawcy, ale i przede wszystkim także klienci wydzierżawiającej. Obowiązkiem skarżącej jako wynajmującej było zapewnienie niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu. Skarżąca zobowiązana była do dostarczenia energii elektrycznej na dzierżawionej powierzchni bez pobierania za to opłat. Zdaniem Sądu istotnym jest, że przedmiotowa umowa zawiera uregulowania wykraczające poza zakres typowej umowy dzierżawy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, stwarzając tylko jej pozory, a obowiązki, które na mocy tej umowy przyjęła na siebie skarżąca w związku z funkcjonowaniem spornego automatu, wskazują jednoznacznie na czynny udział strony w urządzaniu gier, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W opinii Sądu oczywistym jest, że podmiot, który w istocie pod pozorem umowy najmu czerpie zyski z działalności hazardowej (sensu largo) uregulowanej w u.g.h., winien być uznany za urządzającego gry w rozumieniu ustawy regulującej tę działalność. Z przedmiotowej umowy najmu powierzchni wynika, że Spółka z o.o. [...], z siedzibą we W. wynajęła 2m2 lokalu będącego w dyspozycji skarżącej, prowadzącej działalność pod nazwą [...] "[...]" (Wynajmujący). Wyszczególniono, że Wynajmujący jest uprawniony do dysponowania lokalem, w tym do podnąjęcia lub udostępnienia części jego powierzchni na zainstalowanie w tym lokalu przez osoby trzecie urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Z umowy najmu wynika, że strony zawarły tę umowę w celu określenia zasad wynajmowania Spółce z o.o. [...] lub podmiotom przez nią wskazanym części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym Wynajmujący prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Spółka zobowiązała się płacić Wynajmującemu czynsz w wysokości 40% przychodów, przy czym zaznaczono, że przez przychód w wypadku automatów losowych strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu. Czynsz płacony miał być za każdy miesiąc, w którym "Spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe". Wyszczególniono, że wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu - jak np. za energię elektryczną, centralne ogrzewanie i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z przedmiotem najmu są uwzględnione w kwocie czynszu najmu. Również w art. 4 tej umowy wskazano, że "Wynajmujący zobowiązuje się do zapewnienia poboru w Lokalu przez Spółkę energii elektrycznej, wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, bez dodatkowych opłat" (ust. 4), a "W godzinach otwarcia Lokalu Wynajmujący zapewni Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń. O planowanej zmianie czasu otwarcia Lokalu Wynajmujący każdorazowo zawiadomi Spółkę, co najmniej 3 (trzy) dni przed planowaną zmianą" (ust. 5). Dodać można, że w art. 8 ust. 2 "Strony ustalają możliwość, że wraz z zainstalowanym urządzeniem w Lokalu przechowywane będą klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący jest uprawniony w porozumieniu z podmiotem serwisującym do używania w/w kluczy na zasadach i warunkach określonych przez podmiot serwisujący". Istotnym także jest wzmianka w art. 9 tejże umowy, że "Wszelkie informacje o przychodach Spółki z urządzeń, w szczególności automatów do gier losowych, mają charakter poufny i Wynajmujący zobowiązany jest nie przekazywać i nie ujawniać ich osobom trzecim [...]". W ocenie Sądu w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h., stanowiących - w ocenie autora skargi – wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, czego konsekwencją - w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej - jest niemożność jego stosowania. Rozpoczynając rozważania prawne wobec tego zarzutu należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym powołaną uchwałę w pełni podziela. Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W ocenie NSA wyrażonej we wskazanej powyżej uchwale art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W realiach niniejszej sprawy podkreślić również należy, że w świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak np. skarżąca. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Co istotne Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12 orzekł m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, rozważanej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA we wspomnianej wcześniej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Ocena Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie znajduje swoje oparcie także w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, który stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle, wiążących w niniejszej sprawie, rozważań NSA zawartych w powołanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za całkowicie bezzasadny należy uznać podniesiony w skardze zarzut niemożności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepisy art. 89 u.g.h. nie stanowią bowiem przepisów technicznych objętych, wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE, obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W opinii Sądu zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Wbrew zarzutom skargi organy, uznając że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.