II SA/Po 126/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Kwiecińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędzia WSA Jakub Zieliński Protokolant St. sekretarz sądowy Katarzyna Sierszeńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia (...) Nr (...) w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych; I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. przyznaje radcy prawnemu M. S. od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu kwotę (...) zł (...), w tym (...) zł (...) tytułem podatku od towarów i usług. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. decyzją z dnia (...) stycznia 2010 r., nr (...), na podstawie art. 104 oraz art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa) oraz art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (DZ. U. z 1974 r. Nr 3, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1632 ze zm.) nakazał inwestorowi – W. Ł., wykonanie zmian przy budynku gospodarczym o powierzchni zabudowy równej 51.47 m2, zlokalizowanym na działce o nr (...), położonej przy ul. (...) w B., gmina S., polegających na zmniejszeniu powierzchni zabudowy do 29.99 m2 poprzez wykonanie następujących robót budowlanych: wykonania ławy żelbetonowej; rozebrania części warstw podsadkowych i wykonanie wykopu pod ławę fundamentową; rozebrania części warstw posadzkowych i wykonania wykopu pod ławę fundamentową tej ściany; wykonanie izolacji przeciwilgociwoej na ścianach fundamentowych; wykonanie ściany nośnej z pustaków gazobetonowych; wykonanie prac rozbiórkowych oraz wykonanie prac wykończeniowych w terminie do dnia (...) czerwca 2011 r. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ wskazał, że przeprowadzone w dniu (...) czerwca 2008 r. przez pracowników Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. oględziny działki nr (...), położonej przy ul. (...) w B., wykazały, że na jej tyłach, w granicy z działką nr (...), znajduje się parterowy budynek w konstrukcji tradycyjnej, z dachem płaskim, wybudowany około 1993 r. bez wymaganego pozwolenie, użytkowany pierwotnie jako budynek gospodarczy, a od 1995 r. użytkowany jako sklep spożywczy. Jak następnie podano, w oparciu o art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do budynków wybudowanych przed dniem 01 stycznia 1995 r. bez wymaganego zezwolenia należy stosować przepisy dotychczasowe, a więc przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Stąd też w przedmiotowej sprawie zastosowanie znalazły art. 37 i 40 ustawy z 1974 r. regulujące tryb postępowania w przedmiocie stwierdzonej samowoli budowlanej. W dalszej kolejności organ wskazał, że na podstawie pisma Urzędu Miasta i Gminy S. z dnia (...) sierpnia 2008 r. przedmiotowa działka była objęta zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który przewidywał dla niej wiodącą funkcję mieszkaniową z dopuszczeniem w tylnej linii zabudowy budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 30 m2. Pismem z dnia (...) lutego 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy o wyjaśnienie, czy ustalenia miejscowego ogólnego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą bądź na dzień dzisiejszy dopuszczały na terenie przedmiotowej budowę budynku gospodarczego oraz czy była możliwość użytkowania przedmiotowego budynku gospodarczego jako sklep. W odpowiedzi Urząd Miasta pismem z dnia (...) marca 2009 r. przekazał opinię prawną wydaną przez Kancelarię Radców Prawnych s.c. W. B. i Wspólnicy, z której wynikało, iż miejscowy plan ogólny dopuszczał budowę budynków gospodarczych oraz prowadzenie w nich działalności gospodarczej pod warunkiem spełnienia warunków wynikających z planu szczególnego, a więc zachowania maksymalnej powierzchni zabudowy wynoszącej 30 m2. Jak podkreślono w opinii postanowienia planu ogólnego i szczególnego nie wykluczają się wzajemnie lecz uzupełniają. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego mając na względzie powyższe ustalenia uznał, iż w sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, umożliwiające zalegalizowanie przedmiotowej nieruchomości, i zobowiązał inwestora do przedłożenia ekspertyzy technicznej robót polegających na rozbiórce niektórych części budynku gospodarczego zlokalizowanego przy ul. (...) w B., w celu doprowadzenia do zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi B. z dnia (...) lutego 1992 r. Po przedłożeniu w dniu (...) grudnia 2009 r. przedmiotowej ekspertyzy, organ orzekł jak w sentencji. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł M. K., właściciel działki nr (...) oraz inwestor – W. Ł. M. K. w treści odwołania wskazał, że w świetle zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi B. nie ma możliwości zalegalizowania obiektu budowlanego, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. Skarżący wskazał, że całość postępowania opiera się na fałszywym twierdzeniu inwestora, że część budynku o wielkości 26 m2 została wybudowana w 1993 r., a dopiero dalsza część w 1994 r., gdy tymczasem cały budynek został wybudowany w 1995 r., na co wskazał sam inwestor w piśmie procesowym w toczącym się postępowaniu cywilnym. Podniesiono również zarzuty wadliwość przedłożonej opinii prawnej wskazując, że analiza zapisów planu zagospodarowania wsi B. wskazuje, że przedmiotowa nieruchomość znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 16 MN, na którym nie ma możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego zarzucono również, iż wbrew obowiązkowi ustawowemu nie wydał decyzji zakazującej użytkowania obiektu budowlanego. W swoim odwołaniu W. Ł. zarzucił natomiast, iż w istniejącej sytuacji możliwe jest zalegalizowanie przedmiotowego obiektu budowlanego poprzez wydanie decyzji o warunkach zabudowy. Wskazał, iż wystąpił do Burmistrza Miasta i Gminy S. z wnioskiem o wydanie takowej decyzji, na dowód czego załączył do odwołania jej projekt. Skarżący zarzucił również organowi I instancji naruszenie przepisów postępowania poprzez brak zawieszenia postępowania do czasu zakończenia postępowania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. decyzją z dnia (...) grudnia 2010 r., nr (...), na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. z dnia (...) stycznia 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy powtórzył dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie wskazał, iż organ I instancji prawidłowo przyjął, że przedmiotowy budynek został wybudowany w 1993 r., co przesądziło o konieczności prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy art. 37 i 40 ustawy z 24 października 1974 r. Równocześnie, jak wskazano w powołaniu na orzecznictwo sądów administracyjnych, prowadząc postępowanie legalizacyjne w oparciu o art. 37 ustawy z 1974 r. mieć należy na względzie, przeznaczenie terenu, na którym zlokalizowany jest obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania, w dacie rozstrzygania. Burmistrz Miasta i Gminy S. decyzją z dnia (...) maja 2010 r., nr (...) ustalił dla przedmiotowej działki warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku gospodarczego na sklep wielobranżowy o powierzchni 52 m2, co spowodowało konieczność ponownego rozważenia przez organ I instancji, czy możliwe jest doprowadzenie przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem bez konieczności dokonywania częściowej jego rozbiórki. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. K. podnosząc, że decyzja o warunkach zabudowy z dnia (...) maja 2010 r., został uchylona decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia (...) października 2010 r. oraz podtrzymując twierdzenia dotyczące niemożności zalegalizowania przedmiotowego obiektu budowlanego w oparciu o zapisy szczególnego planu zagospodarowania przestrzennego gminy. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Podczas trwania rozprawy sądowoadministracyjnej w dniu 31 sierpnia 2011 r. pełnomocnik skarżącego – radca prawny M. S. zarzucił, że w niniejszej sprawie doszło zarówno do samowoli budowlanej o charakterze materialnym (wzniesienie nielegalnego budynku gospodarczego) jak i nielegalnej zmiany sposobu użytkowania. Obowiązujący w dacie wniesienia budynku miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uniemożliwia jego legalizację z uwagi na wielkość oraz przeznaczenie budynku. Pełnomocnik wskazał również, że postępowanie legalizacyjne mogło nastąpić dopiero po uprawomocnieniu się decyzji o warunkach zabudowy, do czego jednak nie doszło. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek z innych przyczyn niż wskazane przez skarżącego. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie należy wskazać, że w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sąd dokonuje kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany jej zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to konieczność dokonania przez sąd oceny zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został podniesiony. Przedmiotem toczącego się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym postępowania jest kwestia prawidłowości rozstrzygnięć organów nadzoru budowlanego w przedmiocie legalizacji budynku gospodarczego o powierzchni zabudowy równej 51.47 m2, zlokalizowanego na działce o nr (...), położonej przy ul. (...) w B., gmina S., użytkowanego obecnie jako sklep. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo uznały, iż postępowanie winno toczyć się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Inwestor zarówno podczas trwania w dniu (...) czerwca 2008 r. oględziny działki nr (...), jak i w piśmie z dnia (...) stycznia 2009 r. konsekwentnie wskazywał, iż przedmiotowy budynek został wykonany w 1993 r. Równocześnie brak jest w aktach sprawy jakichkolwiek dowodów potwierdzających zarzut skarżącego, iż przedmiotowy budynek został pobudowany pod rządami ustawy z 1994 r. Stąd też, na mocy art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wskazującego, że przepisu art. 48 tej ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne, w przedmiotowej sprawie winny znaleźć zastosowanie przepisy ustawy dotychczasowej, a więc przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane regulujące kwestie postępowania legalizacyjnego. I tak, zgodnie z art. 37 ust. 1 ustawy z 1974 r. obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jednocześnie, w myśl art. 40 ustawy z 1974 r. w przypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 ustawy, organ wydaje inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Sąd w niniejszym składzie w pełni aprobuje wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko, iż w postępowaniu dotyczącym przymusowej rozbiórki, uregulowanym przepisem art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., organ administracji publicznej winien dokonać analizy przepisów zagospodarowania przestrzennego obowiązujących w dacie rozstrzygania sprawy przez organ, a ściślej w dacie wydawania decyzji w przedmiocie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego (wyrok NSA z 12 maja 2010 r., sygn. akt II OSK 812/09, LEX 597879, wyrok NSA z 13 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1521/08, LEX 573574). Wynika to z faktu, iż dokonując wykładni językowej przepisu art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. należy zwrócić uwagę na to, że ustawodawca w tym przepisie posługuje się czasem teraźniejszym – "organ stwierdzi", że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę (por. także wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 sierpnia 2009 r., sygn. akt II SA/Po 323/09, LEX 553169). Konsekwentnie dokonując oceny stanu faktycznego sprawy należy mieć na względzie przeznaczenie gruntu według stanu prawnego z daty orzekania przez organ stosujący przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 powyższej ustawy, nie zaś jego przeznaczenie w dacie samowolnego pobudowania obiektu budowlanego. Przenosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy wskazać należy, iż Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylając decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nakazującą inwestorowi wykonanie zmian przy budynku gospodarczym prawidłowo nakazał rozważenie, czy możliwe jest zalegalizowanie przedmiotowego obiektu budowlanego w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy. Organ odwoławczy wskazał przy tym, iż w wyniku wniosku inwestora Burmistrz Miasta i Gminy S. decyzją z dnia (...) maja 2010 r., nr (...) ustalił dla przedmiotowej działki warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na zmianie sposobu użytkowania budynku gospodarczego na sklep wielobranżowy o powierzchni 52 m2, co spowodowało konieczność rozważania możliwości zalegalizowania obiektu w oparciu o art. 37 ust. 1 pkt. 1, w związku z art. 40 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane. W tym miejscu podnieść jednak należy, iż uwadze Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uszło, że powołana przez niego decyzja nie dotyczy warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na realizacji obiektu budowlanego, lecz stanowi decyzję mocą której Burmistrz wyraził zgodę na zmianę sposobu jego użytkowania. Toczące się przed organami nadzoru budowlanego postępowanie ma na celu ewentualne zalegalizowanie obiektu pobudowanego w okolicznościach samowoli budowlanej, nie zaś przywrócenie dotychczasowego sposobu użytkowania. Nie może być bowiem mowy o pierwotnym legalnym sposobie użytkowania budynku wzniesionego nielegalnie. Stąd też zastosowanie normy określonej w art. 37 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 40 ustawy z 1974 r. jest możliwe wyłącznie w przypadku legitymowania się przez inwestora decyzją dopuszczającą możliwość realizacji budynku w jego istniejącym kształcie i funkcji. W powyższym świetle za niedopuszczalne uznać należałoby jego zalegalizowanie w oparciu o decyzję o zmianie sposobu użytkowania. Innymi słowy możliwość zalegalizowania przedmiotowego obiektu uzależniona jest od wstępnego ustalenia przez właściwe organy nadzoru budowlanego, czy w świetle obecnie obowiązujących przepisów o planowaniu przestrzennym możliwa byłaby jego realizacja jako obiektu handlowego. Warunku powyższego nie spełnia jednak decyzja o warunkach zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, gdyż nie udziela ona odpowiedzi na pytanie, czy w świetle obowiązujących obecnie przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest w ogóle możliwe wzniesienie budynku będącego przedmiotem toczącego się postępowania, a więc budynku w którym prowadzona jest działalność handlowa (sklep wielobranżowy). Reasumując dotychczasowe rozważania Sąd wskazuje, iż organ II instancji jakkolwiek prawidłowo przyjął, iż powiatowy inspektor nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności powinien zbadać, czy istnieją podstawy do wydania decyzji mającej swoje umocowanie w art. 40 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., a więc zmierzającej do doprowadzenia wybudowanego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami, to jednak błędnie uznał, iż temu celowi służyć może decyzja o zmianie sposobu użytkowania nielegalnie wzniesionego obiektu budowlanego, nie zaś decyzja o warunkach zabudowy wydana dla istniejącego obiektu pełniącego funkcję sklepu wielobranżowego (o co zresztą wnosił inwestor w swoim wniosku z dnia (...) lipca 2009 r.). W tych warunkach, w ocenie Sądu, doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylenie zaskarżonej decyzji. Ponownie rozstrzygając sprawę organ winien uwzględnić rozważania i ocenę prawną przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu i w tym aspekcie ocenić możliwość przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powyższej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym.