II SA/Po 158/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jolanta Szaniecka Sędziowie Sędzia WSA Maria Kwiecińska (spr.) Sędzia WSA Edyta Podrazik Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2012 r. sprawy ze skargi E. C. i H. C. na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] grudnia 2011 r. Nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę; I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody Wielkopolskiego na rzecz skarżących kwotę 500,- zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją Nr [...] z dnia [...] 2011 r. Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił E. i H. C. pozwolenia na budowę - przebudowę budynku usługowo-mieszkalnego przewidzianą do realizacji na działce Nr ew. [...] położonej w [...] przy ul. w [...] wraz z niezbędną infrastrukturą tj. przyłączem kanalizacyjnym do istniejącej sieci kanalizacji sanitarnej (ściekowej) przewidzianym do realizacji na działkach Nr ew. [...] i Nr ew. [...] położonych w [...] przy ul. w [...], w granicach oznaczonych na projekcie zagospodarowania działki. Przedmiotowe pozwolenia przewidywało dla części usługowej obiektu budowlanego kat. XVII, dla części mieszkalnej kat. XIII. Pozwolenie zostało udzielone zgodnie z projektem zagospodarowania działki i projektem architektoniczno-budowlanym opracowanym w zakresie architektury przez mgr inż. arch. T. T. posiadającego uprawnienia nr [...] wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności architektonicznej w pełnym zakresie. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, iż w toku postępowania określono obszar oddziaływania obiektu, sprawdzono stronę formalną wniosku zgodnie z art. 28 ustawy prawo budowlane, na podstawie złożonego przez wnioskodawcę zgodnie z treścią art. 32 ust. 4 prawa budowlanego oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zgodność projektu budowlanego z obowiązującymi przepisami, ustalono również strony postępowania na podstawie wyznaczonego terenu oddziaływania obiektu. Strony postępowania wezwano w trybie ary. 10 kpa do zapoznania się z aktami sprawy i złożenia stosownych oświadczeń. Z tej możliwości skorzystał uczestnik postępowania M. R., który podniósł, iż budynek poddawany przebudowie nie posiadał w przeszłości funkcji mieszkalnej. Odnosząc się do tego zarzutu organ I instancji stwierdził, że nie tylko we wniosku inwestora i dołączonej inwentaryzacji budynku, ale również w takich dokumentach jak pozwolenie Nr [...] Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Poznaniu Delegatura w P. znak [...] z dnia [...] 2011 r. jak i w postępowaniu toczonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z., przedmiotowy budynek występował jako mieszkalno-usługowy. Organ I instancji stwierdził również, że zatwierdzony projekt budowlany spełnia wymogi art. 34 ustawy prawo budowlane i nie narusza ustaleń zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego miasta [...] w rejonie ul. w [...] i [...], uchwalonym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] 2011 r. ogłoszonej w Dz. Urz. Woj. Wielkopolskiego Nr [...] poz. [...] z dnia [...] 2011 r., zaś inwestorzy złożyli oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy prawo budowlane. Odwołanie od decyzji Starosty [...] wniósł M. R., zarzucając iż funkcja budynku objętego zaskarżoną decyzją była usługowa i brak jest podstaw do zmiany tej funkcji na mieszkalną. Wojewoda Wielkopolski, rozpoznając powyższe odwołanie decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. znak [...], na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając powyższą decyzję organ II instancji wskazał, że na terenie planowanej inwestycji obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego przyjęty uchwała Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] 2011 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Jastrowia w rejonie ul. w [...] i ul. [...] (Dz. Urz. Woj. Wielkopolskiego Nr [...] poz. [...]). W myśl powyższego planu zagospodarowania przestrzennego przedmiotowa działka znajduje się na terenie zabudowy usługowej (U). Dla tych terenów zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 10 planu miejscowego przewidziano realizację miejsc postojowych na terenie objętym inwestycją w ilości gwarantującej zabezpieczenie niezbędnej ilości miejsc dla zatrudnionych i klientów - nie mniejszą niż 4 miejsca parkingowe na 1000 m powierzchni usługowej, pod warunkiem, że ilość ta stanowi faktyczne zapewnienie miejsc postojowych i nie spowoduje konieczności postojów w pasach drogowych dróg wokół wyznaczonego terenu. Tymczasem w zatwierdzonym projekcie budowlanym odstąpiono od wyznaczenia miejsc parkingowych na terenie objętym inwestycją, powołując się na mały rozmiar działki i istnieniu pobliskiego parkingu obsługującego zarówno [...] jak i przychodnię. W rezultacie należało uznać, że planowana inwestycja nie jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ II instancji wskazał ponadto, że Starosta [...] ponownie rozpoznając sprawę winien się wypowiedzieć, czy planowana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego również pod kontem dopuszczalności wprowadzenia funkcji mieszkalnej dla pomieszczeń znajdujących się na poddaszu budynku, zgodności inwestycji z § 7 ust. 1 pkt 5 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w myśl którego ustalono zachowanie wysokości budynku - I kondygnacja nadziemna z dachem stromym. Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z pozwoleniem Wojewódzkiego Konserwatora Ochrony Zabytków w Poznaniu [...] z dnia [...] 2011 r. znak [...] dozwolono zastosowanie dachówki ceramicznej w kolorze naturalnej czerwieni. Jednakże w projekcie jest mowa o dachówce o kolorze grafitowym lub ciemnoczerwonym. Organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu winien wyjaśnić te rozbieżności, a także zbadać czy przedstawiony projekt budowlany nie narusza § 7 ust. 1 pkt 2 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a mianowicie czy w badanym projekcie zachowano zakaz zmiany nachylenia połaci dachowych. Uzasadniając naruszenie przepisów postępowania, organ odwoławczy wskazał, iż Starosta [...] naruszył przepis art. 10 kpa, poprzez wyznaczenie stronie (w tym przypadku M. R.) jedynie 3-dniowego terminu do zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się w przedmiotowej sprawie. Tak krótki termin uznać należy za niewystarczający ze względu na złożoność sprawy, ilość materiału dowodowego oraz charakter inwestycji. W konsekwencji należało uznać, że organ I instancji nie umożliwił stronie pełnego udziału w postępowaniu. Skargę od powyższej decyzji Wojewody Wielkopolskiego wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu E. i H. C. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenia od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania podnosząc, iż nie zachodzi sprzeczność pomiędzy zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę, a miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przyjętym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...]. Skarżący przyznał, że w zatwierdzonym projekcie budowlanym istotnie nie przewidziano miejsc parkingowych, ale jak wyjaśnił na rozprawie w dniu 18 maja 2012 r., obecnie na terenie nieruchomości objętej planowaną inwestycją przewiduje stworzyć 4 miejsca parkingowe i w tej sprawie złożył już wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę. Wojewoda Wielkopolski wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepis art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 2012 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2000 r. Nr 98 poz. 1071 z późn.zm.). Obowiązująca od dnia 11 kwietnia 2011 r. treść tego przepisu jest następująca: "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy na istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Rozstrzygniecie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 jest zgodnie z utrwalonym piśmiennictwem i orzecznictwem sądów administracyjnych [...] [określane] jako decyzja kasacyjna. Obecna redakcja art. 138 § 2 kpa prowadzi do wyodrębnienia dwóch przesłanek wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Są to po pierwsze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania (bądź to przepisu kodeksu administracyjnego bądź przepisów postępowania zawartych w ustawach szczegółowych), a po drugie uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania stanowiące przesłankę konieczną, nie jest wystarczające dla wydania decyzji kasacyjnej, niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Omawiany przepis nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem naruszenia przepisów postępowania, jednakże można przyjąć nadal, jak to miało miejsce pod rządami przepisu art. 138 § 2 kpa sprzed nowelizacji, że chodzić tu będzie o takie naruszenie przepisów postępowania, w wyniku którego nie doszło w ogóle do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego lub postępowanie to zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem przepisów procesowych, co w efekcie prowadziło do sytuacji, że niezbędne stało się przeprowadzenie postępowania w całości lub znacznej części, czy jak obecnie stanowi art. 138 § 2 - wyjaśnienie sprawy w zakresie istotnym dla jej rozstrzygnięcia. Obowiązkiem organu odwoławczego jest rozstrzygnięcie odwołania i wydanie jednej z decyzji określonych w art. 138 kpa, a wydając decyzję kasacyjną i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji, na podstawie art. 138 § 2 kpa organ ten, winien przekonywująco uzasadnić istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, a także wyjaśnić dlaczego w rozpoznawanej sprawie nie było możliwym zastosowanie art. 136 kpa. Właściwy sens przepisu art. 138 kpa można bowiem wydobyć jedynie w zestawieniu ze znaczeniem przepisu art. 136 kpa który daje możliwość organowi odwoławczemu przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Pamiętać przy tym należy, co wielokrotnie znalazło wyraz zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych jak i piśmiennictwie, iż wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej i niedopuszczalna jest jego interpretacja rozszerzająca (por. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 4 maja 1998 r. FPS 2/98 ONSA 1998 Nr 3 poz. 79, wyroki NSA z 22.09.1981 II SA 400/81 ONSA Nr 2 poz. 88 z dnia 25 maja 1983 II SA 403/83 ONSA Nr 1 poz. 38, z dnia 24 listopada 2011 I OSK 2056/10 Lex Nr 1113062 - które zachowały swoją aktualność również po zmianie przepisu art. 138 § 2 kpa, a także komentarz B.Adamiak, J.Borkowski Kodeks Postępowania Administracyjnego, Wydawnictwo C.H.Beck W-wa 2011 str. 518-520. Przenosząc powyższe uwagi na grunt sprawy niniejszej należy stwierdzić, że organ II instancji, nie wskazał w zaskarżonej decyzji w sposób wyraźny, jakie naruszenie przepisów procesowych legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji -uzasadniało wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 kpa. Można się jedynie domyślać, iż naruszenie przepisów postępowania, uzasadniające wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, upatruje organ odwoławczy w naruszeniu art. 10 kpa przez to, iż uczestnikowi postępowania M. R., udzielono jedynie 3 dniowego terminu do zajęcia stanowiska w sprawie i zapoznania się z aktami sprawy. Niewątpliwie pozbawienie strony czynnego udziału w postępowaniu stanowi rażące naruszenie przepisów procesowych, że uzasadniać może uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszej sprawie. M. R. brał czynny udział w toczącym się postępowaniu w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę. Został zawiadomiony o wszczęciu postępowania pismem znak [...] z dnia [...] sierpnia 2011 - k.13 a.a. I instancji, a następnie wezwany w trybie art. 10 § 1 kpa, pismem z dnia [...] września 2011 r. [...] do zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i zgłaszania ewentualnych żądań. Pismo to, jak wynika ze zwrotnego poświadczenia odbioru, znajdującego się w aktach sprawy (koperta k. 15 a.a I instancji) zostało mu doręczone w dniu 06 października 2011 r., a wiec z 7-dniowym wyprzedzeniem w stosunku do decyzji Starosty [...] z dnia [...] 2011 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Należy w tych warunkach uznać za nieuzasadniony przedstawiony organowi I instancji zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa. Gdyby jednak nawet uzasadniony był zarzut braku zawiadomienia strony przed wydaniem decyzji o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków dowodowych, organ II instancji chcąc uzasadnić spełnienie pierwszej z przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 kpa winien ustalić jakich konkretnie czynności procesowych strona nie mogła dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mogła przedstawić i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć takie uchybienie w szczególności, że uchybienie to zadecydowało o tym, że sprawa nie została wyjaśniona w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wojewoda Wielkopolski tych kwestii nie wyjaśnił, nie uzasadnił tym samym istnienia przesłanki naruszenia przepisów postępowania, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Wojewoda Wielkopolski nie określił również jaki zakres sprawy wymaga wyjaśnienia, przez co należy rozumieć przeprowadzenie postępowania dowodowego w celu ustalenia prawidłowo stanu faktycznego niezbędnego dla wydania rozstrzygnięcia, nie zaś dokonanie subsumpcji normy prawnej w ustalonym stanie faktycznym. Wojewoda Wielkopolski nakazując organowi I instancji dokonanie oceny, czy w świetle ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego możliwym jest na terenie przeznaczonym dla zabudowy usługowej dopuszczenie również pomieszczeń mieszkalnych, a także dokonania oceny zgodności inwestycji z § 7 ust. 1 pkt 5 mpzp w myśl którego ustalono zachowanie wysokości budynku - I kondygnacja nadziemna z dachem stromym oraz z § 7 ust. 1 pkt 2 mpzp regulującym kwestie nachylenia połaci dachowych, nie wskazał bowiem czy a jeśli tak jakie dowody uzupełniające winny zostać przeprowadzone, aby móc prawidłowo dokonać takiej oceny. Nie wyjaśnił tym samym, czy zakres ewentualnego uzupełniającego postępowania dowodowego jest tego rodzaju, że nie jest możliwym zastosowanie art. 136 kpa. W rezultacie należy uznać, że organ odwoławczy nie uzasadnił występowania przesłanek określonych w art. 138 § 2 kpa pozwalających na uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Sama bowiem ocena zgodności planowanej inwestycji na podstawie dołączonych do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę dokumentów zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego jest czynnością z zakresu stosowania prawa, wymaga bowiem sprawdzenia zgodności rozwiązań przyjętych w projekcie budowlanym (projekcie zagospodarowania działki jak i projekcie architektoniczno - budowlanym), z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80 poz. 717 ze zm.), akt prawa miejscowego, a więc źródło powszechnie obowiązującego prawa. Stwierdzenie przez organ II instancji, że wbrew postanowieniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przedłożony projekt budowlany, nie przewidywał miejsc postaojowych, nie jest wystarczające dla wydania decyzji mającej swoje umocowanie w treści art. 138 § 2 kpa. Dopiero w razie wyraźnego ustalenia przez organ odwoławczy, że zachodzi niezgodność przedłożonego projektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a organ I instancji naruszył przepisy postępowania określone w ustawie szczegółowej, a konkretnie art. 35 ust. 3 prawa budowlanego, bowiem nie nałożył na inwestora obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości, zachodzić mogła sytuacja uzasadniająca wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 kpa. Takich ustaleń zaskarżona decyzja jednak nie zawiera. Wojewoda Wielkopolski wprawdzie stwierdził brak zgodności przedłożonego projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a konkretnie z § 7 ust. 1 pkt 10 mpzp zawierającym nakaz realizacji na terenie nieruchomości objętych planem miejsc postojowych, równocześnie jednak uchylając decyzję organu I instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, nie wskazał, wbrew obowiązkowi zawartemu w art. 138 § 2 zdanie drugie kpa, jakie okoliczności w tym przypadku winien wziąć pod uwagę organ I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy, w szczególności nie wyjaśnił czy powodem rozstrzygnięcia kasacyjnego była konieczność zastosowania przez organ I instancji trybu przewidzianego w art. 35 ust. 3 prawa budowlanego. Wojewoda Wielkopolski nie wyjaśnił również dlaczego w tym przypadku (miejsca postojowe) dokonał oceny merytorycznej, stwierdzając niezgodność projektu z postanowieniami § 7 ust. 1 pkt 10 mpzp, natomiast w pozostałych przypadkach (funkcje budynku, wysokość budynku, nachylenie połaci dachowych) takiej merytorycznej oceny dokonać nie może, w sytuacji gdy organ I instancji nie rozpatrywał tych kwestii odrębnie, natomiast w uzasadnieniu uchylonej decyzji wyraził kompleksową ocenę o zgodności przedłożonego projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Mając powyższe na uwadze należało uznać, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konkretnie art. 138 § 2 kpa oraz art. 107 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy winien uwzględnić przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu wykładnię art. 138 § 2 kpa. Niezależnie zaś od wyżej poczynionych rozważań dotyczących art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien mieć na uwadze, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego determinuje sposób wykonywania prawa własności i upoważnia jedynie do takiego rozstrzygnięcia jakie wyraźnie wynika z jego części tekstowej i graficznej. Wszelka zaś wykładnia rozszerzająca miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest sprzeczna z konstytucyjną zasadą ochrony prawa własności i jako taka niedopuszczalna. Stąd też dokonując oceny zgodności przedłożonego projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego organ winien rozważyć czy nakaz realizacji miejsc parkingowych przewidziany w § 7 ust. 1 pkt 10 mpzp dotyczy każdej sytuacji, w której udzielane jest pozwolenie na budowę, bez względu na to czy chodzi o inwestycję dotyczącą budowy nowego obiektu budowlanego, względnie inwestycję polegającą na rozbudowie już istniejącego obiektu, czy też również nakaz ten należy rozciągnąć na inwestycje polegające (jak w niniejszym przypadku) jedynie na przebudowie istniejącego obiektu, a zatem na wykonaniu takich prac budowlanych, które nie wiążą się ze zmianą charakterystycznych parametrów obiektu, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość, liczba kondygnacji (por. art. 3 pkt 7a prawa budowlanego). Rozpoznając ponownie sprawę organ winien również mieć na względzie, iż ustalenia dla danego terenu funkcji usługowych, nie musi w sposób kategoryczny wykluczać możliwości usytuowania w obiektach, których przeznaczeniem jest głównie funkcja usługowa, również pomieszczeń (lokali) o charakterze mieszkalnym, jeżeli ma to jedynie charakter uzupełniający. Z przytoczonych względów na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2012 r. poz. 270) orzec należało jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy. MK