II SA/Po 272/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Edyta Podrazik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Sędzia WSA Jan Szuma po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi M. sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy [...] z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu z zakresu inspekcji pracy oddala skargę Inspektor pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy [...] działając na podstawie art. 11 pkt 1, 6, 6a w zw. z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 623), w dniu [...] grudnia 2020 r. wydał M. sp. z o.o. w K. nakaz nr rej. [...], utworzenia służby BHP w zakładzie w terminie do dnia [...] stycznia 2021 r. W odwołaniu z dnia [...] grudnia 2020 r. do Okręgowego Inspektora Pracy [...] spółka M. sp. z o.o. w K. wiosła o uchylenie zaskarżonego nakazu. W uzasadnieniu odwołująca wskazała, że zgodnie z art. 237 zn. 11 § 1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.; dalej: "Kodeks pracy"), pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Ustawodawca w cytowanym przepisie nie wskazał formy zatrudnienia służby bhp dla pracodawcy zatrudniającego więcej niż 100 pracowników. Wobec tego odwołująca powierzyła zadania służby bhp w formie umowy cywilno-prawnej 2 specjalistom spoza zakładu pracy, co jest zgodne z § 2 cytowanego przepisu. Stanowi on, że pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracodawca korzystając z tego uregulowania dopełnił więc obowiązku posiadania służby bhp przez powierzenie wykonywania jej zadań specjalistom spoza zakładu pracy, ale takich, którzy spełniają wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyli szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby. Z treści umów zawartych z osobami wykonującymi zadania służby bhp wynika natomiast jednoznacznie, że wykonują oni te zadania w ramach wyodrębnionej komórki organizacyjnej, tj. samodzielnego stanowiska ds. BHP i ppoż, co wynika z regulaminu organizacyjnego spółki. Oba te dokumenty znajdują się w odpowiedzi na pismo z dnia [...] grudnia 2020 r. Dalej odwołująca podkreśliła, że art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy wdraża art. 7 dyrektywy Rady nr 89/391/EWG z dnia 12 czerwca 1989 r w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy (Dz. Urz. WE 183 z dnia 29 czerwca 1989 r., s. 1 ze zm.), a co za tym idzie, winien być interpretowany zgodnie z jej postanowieniami. Tymczasem żaden przepis cytowanej dyrektywy ani pozostałych aktów prawnych Unii Europejskiej nie uzależnia obowiązku posiadania służby "wewnętrznej", czy "zewnętrznej" od wielkości zakładu pracy. Okręgowy Inspektor Pracy [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie terminu jej wykonania i w tym zakresie ustalił termin wykonania na dzień [...] lutego 2021 r. (pkt 1), a w pozostałym zakresie decyzję organu I instancji utrzymał w mocy (pkt 2). Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że podczas przeprowadzonej w dniach 25 listopada i [...] grudnia 2020 r. kontroli w M. Sp. z o.o. w K., inspektor pracy ustalił, że w zakładzie zatrudnionych jest 152 pracowników, jednak nie utworzono służby BHP - zadania tej służby powierzono specjalistom spoza zakładu, na podstawie zawartych umów zlecenia. Tymczasem art. 237 zn. 11 § 1 i § 2 Kodeksu pracy reguluje dwie odrębne sytuacje, w których w zależności od ilości zatrudnionych pracowników, pracodawca bądź tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, bądź powierza wykonywanie zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwszy z obowiązków jest zarezerwowany dla pracodawcy zatrudniającego więcej niż 100 pracowników, natomiast drugi dla pracodawcy zatrudniającego do 100 pracowników. Przepis art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy należy więc odczytywać przy użyciu wykładni literalnej, zgodnie ze świadomym zamysłem ustawodawcy, nie zaś przy użyciu wykładni rozszerzającej, która powoduje w omawianym przypadku istotne wątpliwości interpretacyjne. W omawianej sprawie tylko wykładnia literalna powoduje pewność i skuteczność prawa oraz przede wszystkim zapewnia orientację pracodawcy co do sytuacji, w której zobligowany jest utworzyć służbę bhp lub powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy lub specjalistom spoza zakładu pracy. Przy zastosowaniu wykładni literalnej przepis ten jest całkowicie jasny i nie budzi wątpliwości - podmiot zatrudniający powyżej 100 pracowników jest zobowiązany utworzyć służbę bezpieczeństwa i higieny pracy. Dopiero gdyby zatrudniał on poniżej 100 pracowników, to mógłby powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy albo, stosownie do art. 237 zn. 11 § 2 Kodeksu pracy, specjalistom spoza zakładu pracy. Powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy ograniczone zostało do przypadku, gdy pracodawca nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników w celu powierzenia im zadań służby bhp. Tym samym § 2 art. 237 zn. 11 stanowi lex specialis w stosunku do § 1 tego przepisu, a nie jego rozwinięcie polegające na tym, pracodawca "niezależnie od stanu zatrudnienia może powierzyć zadania służby bhp specjalistom spoza zakładu". Takie stanowisko zmierzałoby w sposób nieuprawniony do utożsamienia obowiązku utworzenia w zakładzie pracy służby bezpieczeństwa i higieny pracy z powierzeniem wykonywania tej służby pracownikom lub podmiotom zewnętrznym. Gdyby były one tożsame, nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku, gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników. Poprawność prezentowanego stanowiska wzmacnia dodatkowo brzmienie § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 1997 r., nr 109, poz. 704 ze zm.; dalej: "r.b.h.p."), z którego wynika, że pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników jest zobowiązany w sposób bezwzględny utworzyć wieloosobową lub jednoosobową komórkę organizacyjną stanowiącą służbę bezpieczeństwa i higieny pracy albo zatrudnić w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy. Z powyższego przepisu wynika, że nawet gdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób nie ma kompetentnych pracowników do wykonywania zadań służby bhp, to i tak jest zobligowany do utworzenia służby bhp i nie ma wyboru pomiędzy utworzeniem służby bhp w zakładzie, a powierzeniem wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Gdyby przyjąć odmienną argumentację za słuszną, to każdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników i niedysponujący kompetentnym personelem byłby zwolniony z obowiązku utworzenia służby bhp w swoim zakładzie poprzez możliwość powierzenia wykonywania tej służby specjalistom spoza zakładu pracy, powodując w ten sposób, iż art. 237 zn. 11 stałby się w rzeczywistości martwym przepisem prawa. W skardze z dnia [...] marca 2021 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. sp. z o.o. z siedzibą w K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając organowi dokonanie błędnej wykładni art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy i § 1 ust. 3 r.b.h.p., a także niezastosowanie art. 10 i 107 K.p.a. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że z ustaleń przeprowadzonej kontroli u skarżącego wynika jednoznacznie, że jest utworzona komórka BHP, co wprost wynika z regulaminu organizacyjnego spółki i co odpowiada treści art. 237 zn. 11 § 1 Kodeksu pracy, który mówi jednoznacznie, że pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników, tworzy służbę bhp pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bhp. Powyższe jest także zgodne z § 1 r.b.h.p., gdzie wyraźnie przecież stwierdzono, że tworzy się w zakładzie pracy jednoosobową lub wieloosobową komórkę BHP albo – a nie i – zatrudnia pracownika służby bhp. Także z treści zawartych umów z osobami wykonującymi zadania służby BHP u skarżącej wynika jednoznacznie, że wykonują oni te zadania w ramach wyodrębnionej komórki organizacyjnej, tj. samodzielnego stanowiska ds. BHP i ppoż. W odpowiedzi na skargę Okręgowy Inspektor Pracy [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że kwestie organizacji bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy zostały uregulowane w art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy oraz w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Stosownie do art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy, pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Pracodawca posiadający ukończone szkolenie niezbędne do wykonywania zadań służby bhp może sam wykonywać zadania tej służby, jeżeli: 1) zatrudnia do 10 pracowników albo 2) zatrudnia do 50 pracowników i jest zakwalifikowany do grupy działalności, dla której ustalono nie wyższą niż trzecia kategorię ryzyka w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (§ 1). Pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań służby bhp, o którym mowa w § 1, a także specjalista spoza zakładu pracy powinni spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby (§ 2). Zauważenia wymaga, że aktualny kształt zacytowanego przepisu może powodować trudności przy rekonstruowaniu norm prawnych składających się na instytucję prawną służby bhp, co uwidoczniło się w odmiennych stanowiskach organów rozstrzygających w sprawie oraz skarżącej. Spór sprowadza się bowiem do tego, czy przepis art. 237 zn. 11 § 2 zd. 1 Kodeksu pracy, na mocy którego pracodawca może, pod warunkiem "braku kompetentnych pracowników", powierzyć wykonywanie zadań służby bhp pozazakładowemu (zewnątrzzakładowemu) specjaliście bhp ("specjalistom spoza zakładu pracy"), należy interpretować w taki sposób, że odnosi się on jedynie do przypadku, gdy dany pracodawca zatrudnia do 100 pracowników (prowadzi zakład mający poniżej 101 pracowników, tj. najwyżej 100-osobową załogę) i stosownie do art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy, nie jest zobowiązany do utworzenia służby bhp i może on powierzyć "zadania" tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy (innej niż wykonywanie odnośnych zadań) (takie stanowisko zajęły organy rozstrzygające w sprawie), czy też odnosi się on zarówno do opisanego powyżej przypadku, jak i sytuacji, gdy dany pracodawca prowadzi co najmniej 101-osobowy zakład (zatrudnia ponad 100-osobową załogę), a więc, w oparciu o przepis art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy, ciąży na nim obowiązek utworzenia służby bhp (stanowisko to prezentuje skarżący). Zdaniem Sądu w składzie orzekającym rację w sporze należało przyznać organom rozstrzygającym w sprawie, choć z powołaniem na nieco odmienną argumentację. W kontekście powyższego wyjaśnienia w pierwszej kolejności wymaga, że przepis omawianego artykułu w obecnym kształcie wprowadzony został do Kodeksu pracy w związku z dostosowaniem przepisów prawa krajowego do wymogów Unii Europejskiej. Artykuł 7 dyrektywy 89/391/EWG Rady z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu wsparcia poprawy bhp (Dz. U. UE. L. z 1989 r. Nr 183, str. 1 ze zm.), zobowiązuje pracodawców, aby wyznaczyli jednego lub więcej pracowników do prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem ryzyku zawodowemu w zakładzie. Stanowi on, że bez uszczerbku dla zobowiązań określonych w art. 5 i 6 pracodawca powinien wyznaczyć jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy w ramach przedsiębiorstwa i/lub zakładu pracy (ust. 1). Wyznaczenie pracowników do odpowiednich czynności z zakresu ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy nie powinno powodować sytuacji dla nich niekorzystnych. Wyznaczeni w powyższym celu pracownicy powinni dysponować odpowiednim czasem, umożliwiającym spełnienie przez nich swoich zobowiązań, wynikających z niniejszej dyrektywy (ust. 2). Jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie, to pracodawca powinien wówczas sporządzić listę odpowiednich osób kompetentnych z zewnątrz (odpowiednik usług świadczonych z zewnątrz) (ust. 3). Interpretacji zacytowanych przepisów dyrektywy 89/391/EWG dokonał Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu w wyroku z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-441/01 (Zb. Orz. 2003, s. I-05463), wskazując, że artykuł ten szereguje obowiązki nałożone na pracodawców zgodnie z hierarchią ważności. Głównym obowiązkiem, który nakłada na pracodawców art. 7 ust. 1, jest wyznaczenie jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobieżeniu zagrożeniom podczas pracy. Artykuł 7 ust. 3 przewiduje obowiązek sporządzenia listy osób kompetentnych z zewnątrz lub usług świadczonych z zewnątrz. Jednakże obowiązek ten ma charakter uzupełniający w stosunku do tego ustanowionego w art. 7 ust. 1, jako że powstaje on tylko "jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być (z)organizowane wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie". Umożliwiając pracodawcom dokonanie wyboru między wewnętrzną organizacją czynności związanych z zapewnieniem odpowiedniego stopnia ochrony i z zapobieganiem zagrożeniom podczas pracy a sporządzeniem listy usług świadczonych z zewnątrz, nie przyczynia się do zapewnienia skuteczności dyrektywy 89/391 w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy, lecz stanowi uchybienie zobowiązaniu do zapewnienia pełnej skuteczności tejże dyrektywy. Po pierwsze, art. 7 ust. 1 i 3 tejże dyrektywy w jasny sposób ustanawia hierarchię ważności odnośnie organizacji tychże czynności w przedsiębiorstwie. Tylko w przypadku braku kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie, dany przedsiębiorca sporządza listę usług świadczonych z zewnątrz. Po drugie, celem dyrektywy 89/391 jest promowanie zrównoważonego udziału pracodawców i pracowników w czynnościach związanych z zapewnieniem odpowiedniego stopnia ochrony i z zapobieganiem zagrożeniom podczas pracy. Dlatego też przyznanie prymatu wewnętrznej organizacji takich czynności jest najlepszym sposobem zapewnienia skuteczności tej dyrektywy (zob. pkt 53-55). Dokonując wykładni art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy należy mieć więc na względzie, że ustawodawca unijny wyraźnie nadał priorytetowe znaczenie wewnętrznej organizacji służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Przechodząc do meritum wskazać należy, że art. 237 zn. 11 § 1 Kodeksu pracy został sformułowany w sposób kategoryczny. Pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników ma obowiązek stworzyć służbę bezpieczeństwa i higieny pracy poprzez wyodrębnienie w ramach struktury wewnętrznej zakładu komórki organizacyjnej jednoosobowej lub wieloosobowej (§ 1 ust. 1 r.b.h.p.), podlegającej bezpośrednio pracodawcy (§ 1 ust. 5 r.b.h.p.). Należy przy tym założyć, że stworzenie służby bhp składa się z dwóch etapów – formalnego utworzenia co najmniej jednego stanowiska inspektora, starszego inspektora, specjalisty, starszego specjalisty, czy też głównego specjalisty do spraw bezpieczeństwa i higieny pracy (§ 4 ust. 1 r.b.h.p.) oraz jego obsadzenia, tj. zatrudnienie pracownika świadczącego pracę w ramach stosunku pracy. Przy dokonywaniu wykładni omawianego przepisu niewątpliwie należy mieć bowiem na względzie, że Kodeks pracy – w którym ów przepis został ujęty – kompleksowo reguluje świadczenie pracy tylko i wyłącznie na podstawie zatrudnienia (stosunku pracy nawiązanego na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania, spółdzielczej umowy o pracę). Zarówno w § 2, § 3, jak i § 4 omawianego przepisu pracodawca posłużył się przy tym pojęciem "pracownika", przez którego zgodnie z art. 2 Kodeksu pracy należy rozumieć osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. W § 1 ust. 3 i 4 r.b.h.p. ustawodawca wprost odnosi się także do zatrudnienia w niepełnym i pełnym wymiarze czasu pracy. Idąc dalej wywieźć należy, że pracodawca mający co najmniej 101-osobową załogę jeśli zrealizuje swój bezwzględnie ujęty obowiązek z art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy i zatrudni pracownika służby bhp nigdy nie znajdzie się w sytuacji braku kompetentnego pracownika. A zatem tylko taki pracodawca zatrudniający ponad 100 pracowników, który nie przestrzega wymogu ze zd. 1 § 1 art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy mógłby zetknąć się z sytuacją braku kompetentnych pracowników. Nie sposób natomiast przypisać racjonalnemu prawodawcy (argumentum ad absurdum) zamiaru, by zamiast wprowadzić normę prawną sankcjonującą niezgodne z normą wyrażoną w art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy zachowanie pracodawcy zatrudniającego co najmniej 101-osobową załogę, postąpił przeciwnie - nagrodził tego pracodawcę objęciem go korzystną dla niego normą prawną wywiedzioną ze zd. 1 § 2 art. 237 zn. 11 Kodeksu pracy (por. J. Jankowski, Granice wolności pracodawcy w ustalaniu ustroju zakładu pracy – aspekt wyboru rodzaju podmiotu świadczącego na rzecz pracodawcy czynności służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Glosa do wyroku NSA z dnia 13 października 2006 r., sygn. akt I OSK 263/06, publ. GSP-Prz.Orz. 2009/3/145-154). Zbieżna konkluzja wynika także z dokonania analizy konfrontującej strukturę i treść przepisu art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy ze składnią i treściową zawartością przepisu art. 237b zn. 11 § 2 zd. 1 Kodeksu pracy, w odniesieniu do sytuacji pracodawcy posiadającego co najmniej 101-osobową załogę. Jak wskazał J. Jankowski w glosie do powołanego powyżej wyroku, art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy jest tzw. przepisem zrębowym zupełnym, tj. takim, który kompletnie wysławia wszystkie elementy normy prawnej, nie tylko nakazane (zakazane) zachowanie i element nakazu (zakazu), ale również adresata i całość okoliczności, w których adresat ma w określony sposób się zachować. Wskazuje ono bowiem: nakazane zachowanie (utworzenie służby bhp), nakaz (wynikający z wyrazu: "tworzy"), adresata nakazu (pracodawcę) i pełen zestaw okoliczności (osiągnięcie stanu zatrudnienia co najmniej 101 pracowników, jak też utrzymywanie się tego stanu). Przepis art. 237 zn. 11 § 2 zd. 1 Kodeksu pracy nie posiada wobec niego charakteru tzw. przepisu uzupełniającego, tj. zawierającego jakiś element niewyrażony w przepisie zrębowym niezupełnym (...). Zrealizowanie przez pracodawcę obowiązku nakładanego na niego przez normę prawną wyrażoną w art. 237 zn. 11 § 2 zd. 1 Kodeksu pracy, a więc utworzenie służby bhp, powoduje, że nigdy nie pojawi się przypadek "braku kompetentnego pracownika". Pracownik służby bhp zawsze będzie, z uwagi na wymagania kwalifikacyjne stawiane mu przez § 4 ust. 2-3 r.b.h.p., "kompetentny" do organizowania bhp w zakładzie. W ten sposób nigdy nie może się spełnić - wobec pracodawcy z co najmniej 101-osobową załogą, realizującego swój obowiązek z art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy - przesłanka z art. 237 zn. 11 § 2 zd. 1 Kodeksu pracy. Zrealizowanie przez pracodawcę zatrudniającego co najmniej 101 osób załogi obowiązku utworzenia służby bhp spowoduje, że na gruncie polskiego prawa sytuacja określona w art. 7 ust. 3 dyrektywy nr 89/391/EWG nigdy nie będzie miała miejsca. (...). Między pracodawcą zatrudniającym powyżej 100 pracowników a pracodawcą zatrudniającym do 100 pracowników, na gruncie art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy istnieje ta istotna różnica, że obowiązek pierwszego z tych pracodawców do wykreowania działającego na jego rzecz wewnątrzzakładowego profesjonalisty organizującego bhp nie jest, w przeciwieństwie do drugiego z tych pracodawców, relatywizowany do faktycznie istniejącego już w zakładzie substratu załogi. Pracodawca zatrudniający co najmniej 101-osobową załogę ma więc obowiązek utworzyć służbę bhp nawet ex nihilo ("z niczego" w relacji do stanu osobowego już zatrudnianej załogi). Zatem nie wystarczy, dla dopełnienia jego powinności wynikającej z analizowanej regulacji, że ograniczy się on do poszukiwania "kompetentnych pracowników" wśród już zatrudnionej załogi. Jeśli takich nie będzie w jego zakładzie, ma on obowiązek zatrudnić nowych pracowników mogących, z uwagi na swoje kwalifikacje, ukonstytuować służbę bhp w zakładzie tego pracodawcy. Tymczasem pracodawca zatrudniający do 100 pracowników może, zgodnie z verba legis art. 237 zn. 11 § 1 zd. 1 Kodeksu pracy w części II, ograniczyć swoje poszukiwania "kompetentnych pracowników" do pracowników już zatrudnionych - z tym że dotąd (wyłącznie) "przy innej pracy". Odtąd będą mogli być oni zatrudnieni równolegle również - gdy będą posiadać odpowiednie kwalifikacje - przy organizowaniu bhp w zakładzie. Jeżeli takich pracowników będzie brakować, to powstanie sytuacja "braku" określonego w art. 237 zn. 11 § 2 zd. 1 Kodeksu pracy (por. szerzej ibidem). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy wskazać należy, że jak wynika z niekwestionowanych ustaleń stanu faktycznego sprawy, skarżąca zatrudnia 152 pracowników. Z regulaminu organizacyjnego M. Sp. z o.o. w K. wynika, że w pionie organizacyjno-prawnym i ochrony środowiska zostały wydzielone samodzielne stanowiska, w tym m. in. stanowisko ds. BHP i ppoż. Stanowisko to podlega bezpośrednio Zarządowi (k. nienumerowane akt adm.). Skarżąca niewątpliwie więc wyodrębniła w ramach swojej struktury służbę bhp. Z treści protokołu kontroli wynika także, że do dnia [...] lipca 2020 r., w ramach służby BHP na stanowisku specjalisty ds. BHP zatrudniony był M. S.. Od dnia [...] sierpnia 2020 r. stanowisko to nie jest obsadzone. Mimo więc spełnienia formalnego aspektu utworzenia wewnątrzzakładowej służby BHP, organy rozstrzygające w sprawie słusznie uznały, że od dnia [...] sierpnia 2020 r. obowiązek zorganizowania służby BHP w zakładzie pracy nie jest przez skarżącą zrealizowany. Na powyższą konkluzję nie ma przy tym wpływu fakt, że skarżąca w dniu [...] sierpnia 2020 r. zawarła z dwoma podmiotami umowy zlecenia, których przedmiotem było "powierzenie przez Zleceniodawcę na rzecz Zleceniobiorcy w ramach wyodrębnionej komórki organizacyjnej kompleksowej obsługi w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy", która miała być realizowana w zakresie nadzoru bhp oraz szkoleń bhp. Jak już bowiem powyżej wskazano, w przypadku pracodawcy zatrudniającego powyżej 100 pracowników ma on obowiązek utworzyć służbę bhp w zakładzie pracy poprzez nawiązanie stosunku pracy – w rozumieniu Kodeksu pracy – z osobą, która zajmie wyodrębnione w strukturze zakładu i podlegające bezpośrednio pracodawcy stanowisko inspektora, starszego inspektora, specjalisty, starszego specjalisty lub głównego specjalisty do spraw bezpieczeństwa i higieny pracy (pracodawca zatrudniający ponad 600 pracowników zatrudnia w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej 1 pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników – § 1 ust. 4 r.b.h.p.). Pracodawca ma przy tym dowolność w wyborze osoby, która zajmie wskazane stanowisko, o ile będzie spełniać wymogi kwalifikacyjne w § 4 ust. 2 r.b.h.p. Może być to osoba nowozatrudniona lub też pracownik dotychczas zajmujący inne stanowisko w zakładzie pracy, który posiada stosowne kwalifikacje, tj. posiadał je już przed rozpoczęciem pracy w zakładzie pracy lub zdobył je w trakcie pracy w zakładzie, w tym w wyniku dofinansowania pracownikowi studiów o kierunku lub specjalności w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy albo studiów podyplomowych w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy (§ 4 ust. 3 r.b.h.p.). Mając powyższe na uwadze, Sąd działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329), oddalił skargę. Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na mocy zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II z dnia [...] kwietnia 2021 r. wydanego w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), o czym poinformowano strony postępowania.