II SA/Po 298/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędzia WSA Edyta Podrazik Protokolant St. sekretarz sąd. Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2016 r. sprawy ze skarg K. K., S. K., A. R., T. R. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2016r. Nr [...] w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowalnych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia [...] 2015r. nr [...], II. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. R. i T. R. kwotę 500zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. przyznaje radcy prawnemu J. Z. od Skarbu Państwa (Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu) tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącym z urzędu, kwotę 590,40 zł (pięćset dziewięćdziesiąt złotych 40/100) w tym [...] ([...]) tytułem podatku od towarów i usług oraz kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu wydatków. Decyzją z dnia [...] 2015r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. (zwany dalej: "organ I instancji", "PINB") na podstawie art. 51 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust.7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j Dz.U. z 2013r., poz. 1490 ze zm.) nakazał państwu A. i T. R. będących właścicielami działki nr ewid. gruntu [...] zlokalizowanego w [...] przy ul. [...] wykonanie poniższych robót budowlanych związanych z realizacją ogrodzenia w/w działki od strony działki nr [...], w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem: 1. dokonać całkowitej rozbiórki sześciu przęseł ogrodzenia od strony północnej usytuowanych na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem 23R, 2. wypionować wszystkie słupki ogrodzeniowe odchylone od pionu o więcej niż 2cm wraz z istniejącymi fundamentami, po uprzednim usunięciu gruntu wokół fundamentów po 15cm z każdej strony stabilizując je z minimalnym przechyłem w kierunku odwrotnym do istniejącego wychylenia, a tym samym przeciwnym do przeważającego kierunku parcia wiatru, 3. nałożyć zbrojenie w formie koszyczka na istniejące stopy fundamentowe naprawianego ogrodzenia – wg zamieszczonego w decyzji rysunku, stanowiącego element graficzny ekspertyzy technicznej. W rozstrzygnięciu organ podał, że wymienione ppkt 1-3 czynności i roboty budowlane wykonać w sposób określony w części opisowej ekspertyzy technicznej dot. wniosków końcowych stanowiących załącznik nr 1 przedmiotowej decyzji. Termin wykonania czynności organ określił do dnia 29 lutego 2015r. W uzasadnieniu podał, że w trakcie przeprowadzonej w dniu 20 lipca 2015r. kontroli legalności ogrodzenia działki nr ewid. gruntów [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], będącej własnością A. i T. R. inspektorzy PINB stwierdzili, że inwestorzy zrealizowali na przełomie listopada i grudnia 2014r. ogrodzenie działki od strony wschodniej w zbliżeniu do granicy z działka nr [...], będącej własności S i K. K.. Ustalono, że ogrodzenie znajduje się ok. 30 cm od granicy działki po stronie działki nr [...]. Z uwagi na wahania poziomu terenu wysokość ogrodzenia od strony działki nr [...] będącej własnością pp R. wynosi od ok. 190 cm do 225 cm. Zmierzona wysokość od strony działki nr [...], będącej własnością pp K. wyniosła 247 cm, przy czym przy ogrodzeniu na działce nr [...] jest widoczne wyraźne zagłębienie terenowe w stosunku do przeważającego poziomu działki. Z pomiarów od strony działki nr [...] wynika, że północna cześć ogrodzenia po stronie działki nr [...] ma wysokość ok. 260cm bezpośrednio przy ogrodzeniu. W odległości ok. 50m od ogrodzenia w głąb działki nr [...] następuje dalsze obniżenie terenu, maksymalnie o ok. 20cm. Ponadto po przyłożeniu do ogrodzenia poziomicy o długości 250cm stwierdzono wychylenie od pionu części ogrodzenia o ok. 10cm. Ogrodzenie składa się z 35 segmentów po 2m każdy. Jak ustalono ogrodzenie zostało zrealizowane na podstawie zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego) w Starostwie Powiatowym w G. z dnia 20 września 2014r. (znak: [...]) wobec którego organ nie wniósł sprzeciwu. Organ I instancji podał, że ogrodzenie zostało zrealizowane w sposób odbiegający od zgłoszenia, w którym podano, że wysokość ogrodzenia ma wynosić 250cm a długość 60m. Faktycznie w części północnej ogrodzenie przekracza 250cm a jego długość wynosi 72,1m. Ponadto organ ustalił, że działka nr [...] znajduje się na terenie na którym obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego [...] (uchwała Rady Miejskiej w [...] z [...]2006r., Nr [...]). Ogrodzenie jest zrealizowane w części na terenie oznaczonym w planie 23R a w części na 26MN. Ogrodzenie organ zakwalifikował jako urządzenie budowlane, gdyż działka związana z ogrodzeniem jest działką zabudowaną. Stosownie do zapisu planu na terenie 23R możliwa jest jedynie lokalizacja dróg wewnętrznych, sieci i urządzeń uzbrojenia technicznego. W związku tym, w ocenie organu, część ogrodzenia zrealizowanego niezgodnie ze zgłoszeniem i na terenie oznaczonym 23R, na długości 12,1m ( co odpowiada sześciu przęsłom), narusza zapisy planu miejscowego. To uzasadnia, w ocenie organu zastosowanie art. 50 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego, zgodnie z którym: w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub przepisach. Z uwagi na zakończenie robót budowlanych bezprzedmiotowe byłoby ich wstrzymanie. W oparciu o art. 51 ust. 7 prawa budowlanego możliwe jest zastosowanie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 3 w sposób odpowiedni w przypadku robót już wykonanych w całości. Organ podał, że zrealizowane ogrodzenie w części o długości sześciu przęseł narusza zapisy planu miejscowego. Doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem jest możliwe poprzez rozbiórkę sześciu przęseł zlokalizowanych po stronie północnej na terenie oznaczonym w planie symbolem 23R. Wychylenie ogrodzenia w części północnej od pionu o 10cm budzi wątpliwości co do zgodności z przepisami techniczno – budowlanymi. Z tych względów zobowiązano inwestorów do przedłożenia ekspertyzy technicznej. Z przedłożonej ekspertyzy wykonanej przez techn. bud. M. U. posiadającego stosowne uprawnienia budowlane wynika konieczność wykonania robót budowlanych celem usunięcia wychylenia z uwagi na możliwość pogłębiania wychylenia pod wpływem czynników zewnętrznych (wiatr), a także z uwagi na naruszoną już strukturę gruntu w obrębie fundamentów. Organ nałożył więc na inwestorów obowiązek wykonania określonych czynności na podstawie art. 51 ust. 1 p.2 prawa budowlanego. Odwołanie od tej decyzji złożyli inwestorzy i pp. K., domagając się uchylenia decyzji. Inwestorzy podali, że kontrola nie wykazała jakiegokolwiek zagrożenia dla ludzi i mienia, stało się to na skutek dalszych czynności kontrolnych prowadzanych pod ich nieobecność jedynie z sąsiadami. Wskazali, że granica terenu oznaczonego w planie jako 26MN i 23R ma być przesunięta w kierunku północnym, co umożliwiłoby proces legalizacji całego ogrodzenia a w takiej sytuacji obowiązek rozbiórki części ogrodzenia byłby bezprzedmiotowy. Nadto A. R. podała, że nie została powiadomiona o zamiarze wydania decyzji, co pozbawiło ja możliwości udziału w sprawie. Pp K. wskazali, że całe ogrodzenie stanowi zagrożenie a nie tylko jego cześć i winno być rozebrane, gdyż stanowi zagrożenie dla osób i mienia, wykonane jest z naruszeniem sztuki budowlanej. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2016r., znak: [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję PINB z [...] 2015r. w części w jakiej wskazano termin wykonania obowiązku i wskazał, iż nakazane czynności należy wykonać w terminie do 30.04.2016r., w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu podał, że ogrodzenie zostało wykonane z odstępstwem od dokonanego zgłoszenia zarówno co do wysokości, jak i długości oraz, że lokalizacja części ogrodzenia zrealizowanego niezgodnie ze zgłoszeniem i na terenie oznaczonym 23R, na długości 1,21m (6 przęseł) narusza zapisy planu miejscowego. Organ podał, że orzeka na podstawie aktualnie obowiązującego stanu faktycznego. Jak ustalono prace nad zmianą planu miejscowego są w toku, rozbiórka części ogrodzenia umiejscowionego na tym terenie jest słuszna. Zdaniem WWINB organ I instancji prawidłowo zastosował przepisy art. 50 – 51 prawa budowlanego bez potrzeby wydawania postanowienia o wstrzymaniu robót (art. 51 ust. 7 prawa budowlanego). W ocenie WWINB organ I instancji słusznie z uwagi na możliwość powstania w przyszłości zagrożenia bezpieczeństwa odchylonym w części od pionu ogrodzeniem nałożył na Skarżących obowiązek sporządzenia ekspertyzy. W przedłożonej ekspertyzie wskazano szereg robót naprawczych, które organ I instancji wziął pod uwagę sporządzając rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji. WWINB podkreślił, że wobec tego, że inwestorzy dokonali w dniu 29 września 2014r. zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej, dotyczącego ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20m ( o wysokości 2,5m słusznym było zastosowanie art. 51 prawa budowlanego a nie nakazanie rozbiórki całego ogrodzenia, czego domagają się pp K.. Z uwagi na niezgodność z zapisami miejscowego planu, właściwym jest nałożenie obowiązku rozbiórki sześciu przęseł ogrodzenia umiejscowionego na terenie oznaczonym w planie 23R, gdzie możliwa jest jedynie lokalizacja dróg wewnętrznych, sieci i urządzeń uzbrojenia technicznego. Organ II instancji uznał, że obowiązki nałożone przez PINB są prawidłowe w świetle brzmienia art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego. Jednakże ze względu na upływ terminu wskazanego inwestorom na wykonanie obowiązków WWINB zmienił zaskarżoną decyzję w tym zakresie i wyznaczył nowy termin do dnia 30.04.2016r. W pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Skargi na w/w decyzję wnieśli w terminie A. R. i T. R. oraz S. K. i K. K. Skarga pp R. została zarejestrowana pod sygn. II SA/Po 299/16 a skarga pp. K. pod sygn. II SA/Po 298/16. Postanowieniem z 4 lipca 2016r. na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zarządzono połączenie obu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzenia łącznie pod sygn. II Sa/Po 298/16. Skarżący A. R. i T. R. zaskarżyli decyzję WWINB wnosząc o jej uchylenie, zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania: 1. art. 10 § 1 kpa poprzez niepoinformowania A. R. o zamiarze wydania decyzji administracyjnej, a więc pozbawienie jej prawa do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, 2. art. 79 § 2 kpa poprzez pozbawienie ich prawa do czynnego udziału w przeprowadzenia dowodu z oględzin kontrolowanego ogrodzenia, 3. art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 11 kpa poprzez niewykazanie podstawy prawnej nałożonych na nich nakazów, czym naruszono obowiązująca organy administracji publicznej zasadę przekonywania, a więc dołożenia szczególnej staranności w uzasadnianiu swoich rozstrzygnięć, W uzasadnieniu podali, że A. R. nie była poinformowana o zamiarze wydania decyzji. Kontrola była przeprowadzana w ich i sąsiadów obecności a następnie tylko w obecności K. K., który jest karany a tym samym niewiarygodny, za pomocą jego przyrządów. Podali, że nie została im wskazana podstawa prawna pionizacji wszystkich słupków odchylonych od pionu o 2 cm. Nie wiedza i nie rozumieją dlaczego taka właśnie wartość odchylenia została uznana za graniczną. Nie rozumieją dlaczego w ogóle nakazano ingerencję w stabilne ogrodzenie, skoro jak twierdzi sam organ nie ma zagrożenia życia i mienia. Ekspertyza techniczna również takiego zagrożenia nie wskazuje. Stwierdza tylko niewielkie odchylenie od pionu kilku ostatnich słupków, które zdaniem sporządzającego ekspertyzę może być związane z naporem silnego wiatru w czasie stabilizacji konstrukcji. Jest to więc stan ustalony. Nie stwierdzono dalszego pochylania się ogrodzenia, a więc konstrukcja jest stabilna i nie ma podstaw do stosowania nakazu demontażu i ponownego montażu słupków ogrodzeniowych. Skarżący K. i S. K. wnieśli o zmianę decyzji i nakazanie A. i T. R. całkowitej rozbiórki ogrodzenia jako zagrażającego życiu i zdrowiu osób w pobliżu niego przebywających. Ich zdaniem całe ogrodzenie jest wadliwie wykonane. Fundamenty są zagłębione na 40 cm a powinny być zagłębione na 1 metr, ich średnica jedynie przy górnej warstwie spełnia minimalne wymogi. Im głębiej tym średnica jest mniejsza co nie gwarantuje nawet w minimalnym stopniu stabilności obiektu. W niektórych miejscach doszło do wychylenia obiektu. Kwestią czasu jest wychylenie pozostałej części. Podali, że konieczność rozbiórki całego ogrodzenia nie ma podstawy w miejscowym planie, lecz u jego podstaw leży bezpieczeństwo ludzi. W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do zarzutów pp R. podał, że nie prowadził żadnych czynności w toku postępowania odwoławczego, a więc nie pozbawił stron możliwości wypowiedzenia się do zebranych dowodów i materiałów. Nie naruszono również art. 79 § 1 kpa a uzasadnienie decyzji zawiera wszystkie wymagane elementy. (A.R. otrzymała zawiadomienie z PINB z 26 listopada 215r. w drodze awiza k. 18, i koperta) Odnosząc się do zarzutów pp K. podał, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 pb zgłoszenia właściwemu organowi wymaga "budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m" W omawianej sprawie inwestor dokonał takiego zgłoszenia w starostwie Powiatowym w G. w dniu 20.09.2014r. Kontrola wykazała, że ogrodzenie w zakresie wysokości i długości zostało wykonane z odstępstwem od zgłoszenia. Nadto w części niezgodnie z zapisami planu miejscowego. Zasadnym było więc zastosowanie przepisów art. 50 – 51 prawa budowlanego a nie nakazanie rozbiórki całego ogrodzenia. W piśmie z dnia 30 sierpnia 2016r. pełnomocnik pp K. sprecyzował zarzuty skargi zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 7, 77 § 1, 8, 80 i 107 § 3 kpa oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 prawa budowlanego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, oddalenie skargi pp. R. oraz zasądzenie na rzecz Skarżących zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu podał, że pp. K. mimo, że zawiadomili o sytuacji, nie byli wezwani do przeprowadzenia czynności kontrolnych na podstawie art. 81 ust. 4 pb. Organy nie przeprowadziły wnikliwie i wszechstronnie postępowania Nieprawidłowości opisane zostały w notatce a nie w protokole. Ekspertyza M. U. budzi wątpliwości, bo 1/ nie wiadomo na jakiej podstawie uznał, że wszystkie słupki są osadzone na 90 cm i mają wymiaru 40x40cm, skarżący dokonując odkrycia słupków ustalili, że są one posadowione na głębokości ok. 40 cm i mają wymiary 20x20cm., 2/ M. U. w ogóle nie uwzględnił, że na skutek budowy ogrodzenia i następnie nawiezienia ziemi przez R. jest nierówny teren, ziemia R. napiera na ogrodzenie powodując jego przechył w kierunku K., 3/M. U. wskazał na odchylenie słupków w końcowym jego fragmencie, które było spowodowane prawdopodobnie naporem wiatru. Nie odniósł się do możliwości odchylenia w przyszłości innych słupków, czyli całego ogrodzenia co mogłoby spowodować zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi. Ekspertyza nie omawia wspomnianej kwestii na przyszłość, czy nie zachodzi ryzyko ich powolnego wychylania się, co w przyszłości będzie stanowiło zagrożenie. M. U. powinien objąć ekspertyzą wszystkie przęsła a nie tylko ostatnie. Skarżący podali, że organy uznały, iż zaszedł jedynie przypadek z art. 50 ust. 1 pkt 4 pb, podczas gdy zaszły również przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 3 pb (zagrożenie życia i zdrowia ludzi i naruszenie przepisów o zgłoszeniu) winny więc prowadzić postępowanie co do całego ogrodzenia, które zostało wykonane niezgodnie ze zgłoszeniem (jest wyższe o 10 cm) ale też w sposób zagrażający życiu i zdrowiu ludzi a nie tylko co do jego części. Pismem z dnia 21 września 2016r. pełnomocnik Skarżących wniósł o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej obejmującej opłatę w kwocie maksymalnej, 25,20 zł tytułem zwrotu niezbędnych wydatków, podając, że udzielona pomoc prawna nie została opłacona w całości ani w części. Na rozprawie pełnomocnik Skarżących podał, że wszystkie słupki ogrodzenia winny być poprawione i podwyższone, tak, by były nie niższe niż 5- 6 cm od istniejącego poziomu terenu. Betonowa podstawa wszystkich słupków winna wynosić 90 cm w głąb ziemi, żeby zabezpieczyć przed przechyleniem ogrodzenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje: Należy na wstępie wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. 2016.1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.Dz. U. z 2016.718; dalej: "p.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu. Kontrola sądu nie obejmuje natomiast zasadniczo oceny wypełniania przez organy administracji tzw. pozasystemowych kryteriów słusznościowych, w szczególności kierowania się zasadami współżycia społecznego, ani kryteriów celowościowych, takich jak realizacja określonej polityki stosowania prawa administracyjnego (por. wyrok NSA z 25.09.2009 r., I OSK 1403/08, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: "CBOSA"). Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdzenie tych naruszeń niezależnie od zarzutów skargi skutkuje uchyleniem decyzji. Nie było więc podstaw do jednoczesnego uchylenia decyzji i oddalenia skargi drugich Skarżących, o co wnioskował pełnomocnik Skarżących pp. K.. W przedmiotowej sprawie Sąd uznał skargi za uzasadnione, choć nie wszystkie zarzuty w nich podniesione okazały się zasadne. Przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane przez Skarżących A. i T. R. na podstawie zgłoszenia dokonanego w Starostwie Powiatowym w G. w dniu 20.09.2014r., wobec, którego organ nie wniósł sprzeciwu. Jak wykazała kontrola PINB z 20 lipca 2015r. uzupełniona dodatkowymi pomiarami i ekspertyzą ogrodzenie zostało wykonane z odstępstwami od zgłoszenia w zakresie wysokości (w części ok. 260 cm zamiast zgłoszonych 250 cm), i długości (72,1 m zamiast 60m). W części zostało wykonane również niegodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...]. 6 przęseł znajdowało się bowiem na terenie oznaczonym 23R, dla którego wyłączono możliwość wykonywania urządzeń budowlanych. Ogrodzenie w niniejszej sprawie wykonane zostało z powtarzalnych, typowych, drobnych, prefabrykowanych elementów żelbetowych, składa się z 35 przęseł o osiowym rozstawie słupków 206cm. Zdefiniowanie ogrodzenia nie jest proste w kontekście przepisów prawa budowlanego. Istnieją w tym zakresie różne koncepcje. Zgodnie z jedną z nich ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane (art. 3 pkt 9 p.b.), gdy zapewnia użytkowanie innych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem a jest obiektem budowlanym (art. 3 pkt 3 p.b) gdy służy tylko do wydzielenia nieruchomości od otoczenia. W przedmiotowej sprawie organy prawidłowo uznały, że ogrodzenie funkcjonalnie związane z użytkowaniem nieruchomości inwestorów, służące do odgrodzenia znajdującego się tam budynku stanowi urządzenie budowlane. Skoro ogrodzenie zostało wybudowane oddzielnie, wymagało zgłoszenia. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W przedmiotowej sprawie organy prawidłowo uznały, że zachodzą przesłanki do zastosowania art. 50 i 51 prawa budowlanego. Jest to bowiem inny niż określony w art. 48 i 49 przypadek . Ogrodzenie nie zostało wzniesione bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu, nie stanowiło obiektu budowlanego wybudowanego bez zgłoszenia. Prawidłowo również organy uznały, że z uwagi na fakt, iż ogrodzenie zostało wykonane, zgodnie z art. 51 ust. 7 prawa budowlanego nie było podstaw do wstrzymywania prowadzenia robót. Organy jako podstawę nakazania wykonania określonych robót budowlanych wskazały art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego zgodnie, z którym właściwy organ w trybie decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Podjęcie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego wymaga uznania, że spełnione zostały przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 1 – 4 prawa budowlanego, tj. wykonanie ogrodzenia nastąpiło: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Przedmiotowy zakres zastosowania sytuacji określonej w art. 50 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego nie ogranicza się jedynie do robót budowlanych prowadzonych w sposób niezgodny z wydanym pozwoleniem na budowę albo zgłoszeniem, ale również do robót budowlanych prowadzonych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Będą to przede wszystkim przepisy techniczno-budowlane oraz przepisy miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. W art. 7 ust. 1 Prawa budowlanego do przepisów techniczno-budowlanych zaliczono warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, uwzględniające wymagania, o których mowa w art. 5 ust. 1-2b Prawa budowlanego oraz warunki techniczne użytkowania obiektów budowlanych. Warunki określa w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw budownictwa, lokalnego planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa dla budynków oraz związanych z nimi urządzeń, niezależnie od tego czy wymagają one uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, a także właściwi ministrowie, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw budownictwa, lokalnego planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa, dla pozostałych obiektów budowlanych. Jak wskazano w wyroku NSA z 19 lutego 2015r. (sygn. akt II OSK 1743/13) przepisami prawa są także przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Plan miejscowy jest bowiem aktem prawa miejscowego, o czym wprost stanowi art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2016 r. poz. 778; ze zm.). Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego. Budowa obiektu budowlanego lub prowadzenie robót budowlanych, nawet niewymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom tego planu jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego). W wypadku wybudowania takiego obiektu wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odpowiednie zastosowanie ma, jak podkreślono w powyższym wyroku NSA, między innymi, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem. Niewątpliwie wskazane w decyzji 6 przęseł do rozbiórki znajdujących się na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem 23R, było wykonanych niezgodnie z tym planem, który stanowi akt prawa miejscowego. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, czy plan ten jest na etapie projektowanych zmian. Organy wydając decyzję mają obowiązek uwzględnienia obowiązującego w dniu rozstrzygania stanu faktycznego, a nie przyszłego, czy planowanego. Nakazanie rozbiórki 6 przęseł ( rozstaw słupków 206 cm) doprowadzi do stanu zgodnego z przepisami prawa miejscowego a także do zgodnej ze zgłoszeniem długości ogrodzenia. Rozbiórka 6 przęseł wynika więc z ustalenia ich wykonania niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.) a orzeczenia jej podstawy nie stanowi art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego, tylko art. 51 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego. W odniesieniu do pozostałych robót naprawczych nałożonych decyzją organu I instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego organy podały, że nałożyły na inwestorów obowiązek wykonania robót naprawczych wskazanych w ekspertyzie sporządzonej dla potrzeb niniejszego postępowania. Ekspertyza ta stanowiła załącznik do decyzji organu I instancji i wskazywała na nieprawidłowy stan techniczny ogrodzenia. Organy uznały, że wobec tego istnieje konieczność nakazania wykonania robót naprawczych z uwagi na możliwość pogłębiania się wychylenia pod wpływem działania czynników zewnętrznych (wiatr), a także z uwagi na naruszoną już strukturę gruntu w obrębie fundamentów. Wykonanie nakazanych robót ustabilizuje konstrukcję ogrodzenia po jej wyprostowaniu. Organy, jak słusznie wskazał pełnomocnik Skarżących K. nie podały w sposób jasny, czy obowiązek tych robót wynika z faktu, że ogrodzenie wykonane było niezgodnie z przepisami techniczno – budowlanymi (art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b.), czy też w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia (art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b.). Warto w tym miejscu wskazać, że zgodnie z przepisami techniczno – budowlanymi tj § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które na mocy § 1 dotyczy również urządzeń budowlanych- ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Budowa ogrodzeń czy to ze względu na konstrukcję, użyte materiały budowlane, czy też sposób prowadzenia robót budowlanych niesie ze sobą duże ryzyko różnego rodzaju zagrożeń, takich jak np. możliwość przewrócenia. W niniejszej sprawie organy nakazały wykonanie ekspertyzy, gdyż jak podały nabrały wątpliwości co do stanu technicznego ogrodzenia w zakresie w jakim może on powodować zagrożenie bezpieczeństwa. Po analizie przedłożonej ekspertyzy nie wskazały, czy uznały, że konieczne jest jedynie usunięcie naruszeń w zakresie stanu technicznego części ogrodzenia czy też usunięcie potencjalnego zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia jakie sposób wykonania całego ogrodzenia i jego wychylenie ze sobą niesie. Jak wynikało z ekspertyzy przy końcu ogrodzenia, tam gdzie teren jest najniższy, część przęseł jest odchylona od pionu, w granicach od 4 – 10 cm, w kierunku sąsiedniej działki i ten fragment ogrodzenia wymaga przeprowadzenia robót naprawczych, co wskazuje na objęcie koniecznością usunięcia naruszeń tylko w tym zakresie ( nieprecyzyjne określenie "przy końcu ogrodzenia"). W decyzji nakazano zaś wypionować wszystkie słupki odchylone od pionu o co najmniej 2 cm wraz z fundamentami. To, że jak wynikało z ekspertyzy wychylenie od pionu nastąpiło prawdopodobnie w wyniku naporu silnego wiatru jaki wg oświadczenia inwestora był w dniu montażu ogrodzenia nie oznacza, wbrew twierdzeniom inwestorów, że jest to stan ustalony, a tym samym nie powodujący konieczności usunięcia potencjalnego zagrożenia związanego z takim wykonaniem. Nie można bowiem wykluczyć w takiej sytuacji dalszego wychylania ogrodzenia (wykonanego z elementów żelbetowych), tym bardziej, że jak wskazano w ekspertyzie należy sprawdzić słupki, czy nie nastąpiło ich uszkodzenie (pęknięcie) w płaszczyźnie przy wierzchu fundamentu. Do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b wystarczy uznanie, że sposób wykonania może spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi (art. 50 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie organy dokładnie nie wyjaśniły stanu faktycznego sprawy. Nie odniosły się do zarzutów Skarżących K. w zakresie pojawienia się takich nieprawidłowości stwarzających potencjalne zagrożenie w całym ogrodzeniu. Nie wyjaśniły również podnoszonej przez Skarżących R. kwestii obowiązku wypionowania wszystkich słupków ogrodzeniowych odchylonych od pionu o więcej niż 2 cm. W decyzji organu I instancji nakazano wypionowanie wszystkich słupków odchylonych od pionu o więcej niż 2 cm, nie wskazując, które to mają być słupki i na podstawie jakich dowodów ustalono odchylenie w takiej wartości. Nie wynikało to bowiem z protokołu kontroli, notatki ani ekspertyzy. W ekspertyzie wskazano, że odchylenie w granicach od 4 – 10 cm ma miejsce, przy końcu ogrodzenia, tam gdzie teren jest najniższy, również bez wskazania ile takich słupków jest. Trudno w świetle zebranych dowodów ustalić, czy nałożony obowiązek dotyczy całego ogrodzenia, gdyż wszystkie słupki są wychylone o co najmniej 2 cm, czy dotyczy części ogrodzenia, a jeżeli tak to jakiej. Trudno ustalić czy sposób wykonania mogący spowodować zagrożenie dla bezpieczeństwa dotyczy całego ogrodzenia, czy też jego części a jeżeli tak to jakiej. Organy nakładając obowiązki wykonania określonych robót winny dokonać to precyzyjnie, tak by nie było wątpliwości czego dokładnie one dotyczą. W niniejszej sprawie kwestia ta nie została w sposób należyty wyjaśniona. Nadto organy nie wyjaśniły, czy wskazana w ekspertyzie konieczność zwiększenia fundamentów słupków i wielkości ich powierzchni bocznych styku z gruntem ze wskazaniem, że góra betonu ma być na poziomie nie niższym niż 5 – 6 cm od istniejącego terenu, dotyczyć ma tylko słupków odchylonych od pionu o 4 -10 cm, powyżej 2 cm, czy też wszystkich. Skoro, jak wynikało z ekspertyzy wszystkie słupki są osadzone w stopkach betonowych o wymiarze 40x40 cm i zagłębionych około 90 cm poniżej istniejącego terenu nie ustalono, czy konieczność zabetonowania na poziomie co najmniej 5 – 6 cm od istniejącego poziomu terenu dotyczy całego ogrodzenia, a jeżeli nie, to z jakich przyczyn, czy też tylko jego części. Nie wyjaśniono czy i w jakich słupkach fundamenty sa wykonane w sposób nie powodujący zagrożenia bezpieczeństwa. Nie wyjaśniono również czy nałożenie zbrojenia w formie koszyczka winno dotyczyć tylko słupków odchylonych, czy też całego ogrodzenia. Nie wyjaśniono czy brak dodatkowego zbrojenia, betonu na całym ogrodzeniu nie będzie mógł spowodować zagrożenia bezpieczeństwa ludzi. Z uzasadnienia decyzji nie wynika bowiem czy i z jakich przyczyn organy nałożyły obowiązek wykonania robót w odniesieniu do słupków odchylonych od pionu o co najmniej 2cm. Te okoliczności organy winny ustalić, korzystając z dostępnych środków dowodowych. Sprawa na tym etapie nie może być uznana za wyjaśnioną w stopniu umożliwiającym rozstrzygnięcie. Brak dokonania w/w ustaleń i rozwiania wątpliwości co do stanu ogrodzenia pod kątem zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi wskazuje na naruszenie przez organ przepisów art. 7, 77, 80 i art. 107 § 3 kpa, co miało niewątpliwie wpływ na treść rozstrzygnięcia. Przepisy te nakładają na organy administracji publicznej obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy na podstawie pełnego materiału dowodowego oraz przedstawienia w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Ustalenia organów niespełniające tych wymogów są dowolne i nie korzystają z ochrony zagwarantowanej w przewidzianej w art. 80 k.p.a. zasadzie swobodnej oceny dowodów. Bezzasadne okazały się zarzuty niepoinformowania A. R. o zamiarze wydania decyzji, czy sporządzenie notatki bez udziału pp. R. Nie miały one bowiem wpływu na treść rozstrzygnięcia, wszystkie strony miały w toku postępowania możliwość zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami i przedstawienia własnego stanowiska. Nadto organ na etapie kontroli nie ustalał jeszcze kręgu stron, nie ma obowiązku wzywać wszystkich potencjalnych zainteresowanych na czynności kontrolne. Dopiero bowiem te czynności mają umożliwić właściwą kwalifikację sprawy. Bezzasadny był więc zarzut pp. K. w zakresie nie powiadomienia ich o kontroli. Uwzględniając powyższe Sąd orzekł jak w pkt I wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa w zw. z art. 135 ppsa. Czynności niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy dotyczą jego istoty i winny być wykonane przez organ I instancji. O kosztach w pkt II orzeczono na podstawie art. 200 ppsa zasądzając od organu na rzecz Skarżących A. i T. R. kwotę 500 zł (uiszczony wpis) tytułem zwrotu kosztów sądowych. O kosztach w pkt III wyroku orzeczono na podstawie art. 250 § 1 i art. 202 § 2 ppsa w zw. z § 2, § 4 ust. 2 i § 21 ust. 1 pkt 1 c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz.U. 2015.1805)