II SA/Po 3787/01

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędziowie NSA Tadeusz Geremek Maria Skwierzyńska Protokolant sekr. sądowy Ewa Wąsik po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2004r. sprawy ze skargi G.K. na postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie sprzedaży napojów alkoholowych; I. uchyla zaskarżone postanowienie, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego kwotę [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, III. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonane. /-/ M. Skwierzyńska /-/W. Zygmont /-/ T. Geremek AR Komenda Powiatowa Policji w S. wystąpiła z wnioskiem o cofnięcie G. K. zezwolenia na sprzedaż i podawanie alkoholu w prowadzonym przez niego barze "A" w K.W. na Pl. [...]. Według Policji podstawą do wystąpienia z wnioskiem było zakłócanie porządku publicznego w barze i okolicy (w szczególności w nocy), obecność w barze osób nieletnich nietrzeźwych, napaść na funkcjonariusza Policji, pobicie z udziałem pracownika baru przed lokalem trzeźwego klienta oraz uszkodzenie samochodu. Właściciel baru G. K. wniósł o u m o r z e n i e postępowania w sprawie, twierdząc, że podane we wniosku fakty nie uzasadniają cofnięcia zezwolenia. Komisja Budżetu Prawa i Samorządu Rady Miejskiej w K.W. postanowieniem z dnia 17.04.2001r. wydanym na podstawie art. 106 i art. 123 k.p.a. w zw. z art. 18 ust. 7 ustawy z dnia 26.10.1982r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. nr 35, poz. 230, ze zm.) p o z y t y w n i e zaopiniowała wniosek Komendy Powiatowej Policji w S. o cofnięcie udzielonego G.K. zezwolenia na sprzedaż i podawanie napojów alkoholowych o zawartości pow. 18 % alkoholu w miejscu sprzedaży w barze. Na powyższe postanowienia zażalenie złożył G. K. domagając się jego uchylenia z powodu naruszenia art. 9, art. 11 i art. 124 § 2 k.p.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu postanowienia jakimi przesłankami kierowała się wydając pozytywną opinię. Samorządowe Kolegium Odwoławcze postanowieniem z dnia [...] nr [...] wydanym na podstawie art. 127 § 1, art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. u c h y l i ł o postanowienie Komisji, wobec braku uzasadnienia prawnego i faktycznego stwierdzając, że Komisja w uzasadnieniu postanowienia podała ogólnie, iż "w najbliższej okolicy sklepu zakłócany jest porządek publiczny". Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Komisja Budżetu Prawa i Samorządu Rady Miejskiej w K.W. wydała w dniu [...] postanowienie na podstawie art. 106 i art. 123 k.p.a. w zw. z art. 18 ust. 7 ustawy z dnia 26.10. 1982r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi , w którym zaopiniowała p o z y t y w n i e wniosek Komendy Powiatowej Policji w S. o cofnięcie zezwolenia na sprzedaż i podawanie napojów alkoholowych. Komisja za udowodniony przyjęła fakt, że trzykrotnie: 3.03.2000r., 15/16.04.2000r. i 7.01.2001r. , w lokalu podawano alkohol osobom nietrzeźwym. Niewątpliwe jest także zakłócanie w tych samych datach porządku publicznego przez klientów lokalu. Również niespornym jest, że w dniu 7.01. 2001r. w lokalu przebywała osoba nieletnia w stanie nietrzeźwości. Komisja przyjęła, że dla wypełnienia przesłanek do cofnięcia zezwolenia wystarcza dwukrotne zakłócenie porządku publicznego związane przyczynowo z faktem sprzedaży alkoholu w lokalu prowadzonym przez G. K. W zażaleniu G. K. domagał się uchylenia postanowienia stwierdzając, że w uzasadnieniu postanowienia Komisja ograniczyła się do powtórzenia faktów podanych w notatkach służbowych Policji, które według prawa nie stanowią dokumentów urzędowych, ani też nie mogą być powoływane jako dowody w postępowaniu. Komisja nie podała jakie środki dowodowe podjęła celem zweryfikowania faktów podanych przez funkcjonariuszy Policji. Przedstawione w uzasadnieniu postanowienia, nie potwierdzone fakty nie mają żadnego związku z ze sprzedażą alkoholu w barze i nie dają podstaw do pozytywnego opiniowania decyzji o cofnięciu zezwolenia na sprzedaż alkoholu, zwłaszcza, iż z oświadczeń okolicznych mieszkańców i osób prowadzących działalność gospodarczą w pobliżu lokalu jednoznacznie wynika, iż działalność lokalu nie zakłóca porządku i spokoju publicznego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze postanowieniem z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art. 127 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a. utrzymało w mocy zakwestionowane postanowienie. Uzasadniając postanowienie organ odwoławczy stwierdził, że postanowienie zawiera bardzo szczegółowe uzasadnienie z wyszczególnieniem zdarzeń potwierdzających zarzuty wynikające z wniosku Policji o cofnięcie zezwolenia. Zdarzenia opisane zostały w porządku chronologicznym bardzo szczegółowo, a potwierdzenia tych zdarzeń (dowody) dołączone zostały do akt sprawy. W skardze na powyższe postanowienie G. K. wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do dalszego prowadzenia oraz o zasądzenie na swoją rzecz skargę kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Postanowieniu zarzucił naruszenie przepisów art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wydanie postanowienia mimo, iż nie zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności faktyczne i prawne sprawy, a także nie rozpatrzenie zarzutów merytorycznych odwołania, jak i art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi poprzez uznanie, iż w sprawie zachodzą przesłanki do jego zastosowania. Podniósł, że organ odwoławczy w jednym dwuzdaniowym akapicie uzasadnienia stwierdza, iż zaskarżone postanowienie zawiera bardzo szczegółowe uzasadnienie, a zarzuty potwierdziły się. Lakoniczność uzasadnienia nie pozwala na podejmowanie jakiejkolwiek polemiki albowiem Kolegium nie wskazuje na jakiej podstawie uznało, iż zarzuty potwierdziły się, ani też jakie fakty i w jaki sposób uznało za udowodnione. W dalszym ciągu za prawdziwe przyjmowane w sposób całkowicie bezkrytyczny stwierdzenia funkcjonariuszy Policji zawarte w sporządzonych przez nich notatkach służbowych. Niezależnie od tego, podziela ugruntowany pogląd, że pojedyncze, niezawinione przypadki naruszenia prawa nie mogą stanowić podstawy do cofnięcia zezwolenia na sprzedaż i podawanie alkoholu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchyla decyzję, jako niezgodną z prawem. Powody. Wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencje do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej. Organ odwoławczy jest zatem wyposażony przede wszystkim w kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie ma on kompetencje kasacyjne. Z zasady dwuinstancyjności wynika, że organ odwoławczy może rozpoznać sprawę, która już była wcześniej rozstrzygnięta decyzją organu I instancji, ze względu na to, że rola organu I instancji nie sprowadza się li tylko do badania decyzji bez merytorycznych czynności postępowania. Organ odwoławczy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i zasadą swobodnej oceny dowodów dokonuje oceny materiału dowodowego zebranego w postępowaniu przed I instancją. Nie odpowiada powyższym wymogom postawa organu odwoławczego w niniejszej sprawie, który - jak trafnie wskazał skarżący - w jednym dwuzdaniowym akapicie uzasadnienia stwierdza, iż zaskarżone postanowienie zawiera bardzo szczegółowe uzasadnienie, a zarzuty potwierdziły się. Uzasadnienie faktyczne stanowienia powinno zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej (art. 107 § 3 k.p.a.). Innymi słowy, jest to ustalenie i wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy i materiału dowodowego w sprawie. Tymczasem zaskarżone postanowienie – jak zasadnie twierdzi skarżący – jest krótkie, nie wskazuje na jakiej podstawie uznano, iż zarzuty potwierdziły się, ani też jakie fakty i w jaki sposób uznało za udowodnione, co nie pozwala na podejmowanie polemiki. Organ odwoławczy w ogóle nie zajęło stanowiska wobec zarzutu, że w tym postępowaniu, w świetle art. 75 § 1 k.p.a. notatki policyjne nie mogą być dowodami w sprawie, skoro przepis art. 174 k.p.k. zakazuje wszelkiego substytuowania dowodów z zeznań świadka innymi środkami dowodowymi (pismami, zapiskami, notatkami urzędowymi). Z powyższym łączy się brak stanowiska organu odwoławczego co do zasadności zaczerpnięcia w toku postępowania całości dowodów z innych postępowań: w sprawie karnej czy w sprawie o wykroczenia, skoro możliwe było ich przeprowadzenie we własnym zakresie. Cel tych postępowań jest zupełnie inny niż postępowania administracyjnego i o różne chodzi tu przesłanki. Wyraźnie wskazuje na to Prokurator Rejonowy w S. w piśmie z 19.03. 2001r. Ds. 69/01 informując organ I Instancji, że w postępowaniu przygotowawczym nie badano, czy zajście w dniu 7.01.2001r. było bezpośrednio związane ze spożywaniem napojów alkoholowych w barze czy też sprawca doprowadził się do stanu nietrzeźwości w tym barze. Skarżący zaś konsekwentnie wywodzi, że tylko jedno zdarzenie było bezpośrednio związane ze spożywaniem alkoholu, aczkolwiek nie w jego lokalu, tj. w dniu 3.03.2000r. kiedy to Policja została wezwana przez niego, na interwencję gdyż przed lokalem leżał zakrwawiony mężczyzna, a do dnia dzisiejszego nie ustalono gdzie doznał on obrażeń ciała, a na pewno zajście nie miało miejsca w lokalu. Nie jest zatem bezpodstawny zarzut skargi, że postanowienie narusza art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśniane wszystkich okoliczności faktycznych sprawy. Uzasadnienie prawne powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Należy zatem nie tylko podać i przytoczyć treść przepisów będących podstawą rozstrzygnięcia, ale także dokonać stosownej wykładni tych przepisów w kontekście tego właśnie konkretnego wypadku. Organ rozstrzygający powinien wytłumaczyć, dlaczego zastosował dany przepis na tle konkretnego stanu faktycznego i materiału dowodowego, a gdyby zachodziła możliwość różnej wykładni tego przepisu, to organ powinien wyjaśnić, dlaczego przyjął daną wykładnię przepisu. Wymienienie przez organ w uzasadnieniu decyzji tylko numeracji artykułów (paragrafów) przepisów prawnych przyjętych za jej podstawę prawną nie spełnia warunku przytoczenia przepisów prawa. Brak w nim prezentacji interpretacji art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi w sposób umożliwiający uznanie, iż w sprawie zachodzą przesłanki do jego zastosowania. Jest to przepis zawierający zwroty niedookreślone (" nieprzestrzeganie zasad obrotu", "powtarzające się"), wymagające oceny nie opartej na ściśle wymiernych kryteriach i z tej przyczyny zbliżony do przepisu uznaniowego. W wypadku orzekania na podstawie przepisu niedookreślonego chodzi o konieczność odkodowania nie ostrego zwrotu (klauzuli generalnej itd.) w konkretnym wypadku. W wypadku uznania administracyjnego ustawodawca z góry zakłada zamierzony margines swobody decyzji organu administracji. Różnica pomiędzy funkcją i konsekwencjami uznania administracyjnego oraz stosowania przepisów ze zwrotami niedookreślonymi, ma podstawowe znaczenie z punktu widzenia sytuacji strony i przysługującego jej prawa o stosowane załatwienie sprawy. W drugim - może podejmować polemikę merytoryczną dotyczącą samej treści rozstrzygnięcia opartej na odkodowaniu zwrotu niedookreślonego. Z punktu widzenia kontroli sądowej możliwości kontrolne sądu są tu większe i bardziej zobiektywizowane (prawidła konsekwentnego myślenia i doświadczenia). Jednakże z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia nie wynika by organ odwoławczy zastosował się do konieczności odkodowania nie ostrych zwrotów ustawy w tym konkretnym wypadku. Wykładnia art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi może uwzględniać zasadę proporcjonalności. To nieznane kryterium jest jednak powszechnie aprobowane w prawie międzynarodowym i europejskim. Na użycie tego kryterium zezwala art. 31 ust. 3 Konstytucji tym bardziej, że w niniejszej sprawie wolności i prawa ekonomiczne ograniczane są one przez ustawowe kryterium "zasad obrotu napojami alkoholowymi" i kryterium "porządku publicznego". Zastosowanie proporcjonalności wprowadza sytuację, gdy opozycja "dane zjawisko mieści się w hipotezie przepisu - dane zjawisko nie mieści się hipotezie", uzupełnia się trzecią możliwością: "zjawisko co zasady się mieści, ale z uwagi na brak proporcjonalności wymaga uznania za nie mieszczące się w hipotezie". Trzeba zatem na tle osądzanego rozstrzygnięcia ustalić proporcję "co" do "czego", ocenić jej zgodność albo niezgodność z wymaganiami ustawy (tak: E. Łętowska w "Ważniejsze problemy wynikające ze stosowania Kodeksu celnego w dotychczasowym orzecznictwie NSA", Warszawa 2002). Na bliskie sąsiedztwo z powyższą zasadą wskazuje powoływany w skardze wyrok NSA z dnia 7.07.1998r., II SA 714/98, LEX nr 43185 stwierdzający m. in. , że ustawodawca, mówiąc o nieprzestrzeganiu zasad obrotu napojami alkoholowymi zawartych w ustawie, a w szczególności sprzedaży alkoholu osobom nieletnim, miał na myśli nie jednorazowe działanie i to jeszcze niezawinione, a więc sporadyczny przypadek, ale powtarzające się zdarzenia, że ustawodawca nie mógł przewidzieć tak dotkliwej i surowej sankcji w postaci cofnięcia pozwolenia na sprzedaż alkoholu za jednorazową sprzedaż alkoholu nieletniemu. Byłaby to sankcja nieadekwatna i niewspółmierna do czynu. Przepis art. 18 ust. 6 pkt 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi nie używa pojęcia "proporcjonalność" co utrudnia ocenę. Proporcja jest równością postaci a:b = c:d, wyrażającą fakt, że stosunek "a" do "b" jest taki sam jak stosunek "c" do "d". Iloczyn wyrazów skrajnych proporcji jest równy iloczynowi wyrazów środkowych ad = bc. Jeżeli w proporcji dane są trzy wyrazy, to czwarty można obliczyć posługując się wzorem d = bc/a. Ale nie o taki sposób realizacji zasady proporcjonalności tu chodzi. Wprawdzie pojęcie "powtarzającego się" jest bardziej zsubiektywizowane, to nie mniej trudno nie mieć wątpliwości co do tego, że jeden czy dwa przypadki zakłócenia porządku publicznego- jak to przyjęto bez próby wyjaśnienia - jest "powtarzającym się", gdy brak jest odniesienia np. do liczby ogólnej zakłóceń, do czasookresu, do zakresu działalności gospodarczej strony itp. Wątpliwości wzmacnia pisemne oświadczenie okolicznych mieszkańców i osób prowadzących działalność gospodarczą w pobliżu lokalu, iż działalność lokalu nie zakłóca porządku i spokoju publicznego. Z powyższego wynika, że zaskarżone postanowienie narusza art. 7, art. 75 § 1, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. co powoduje, że wyrażona w niej opinia nie może być przydatna do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia. Dlatego na podstawie art. 145 § 1 litera "a" i "c" i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270) orzekł Sąd jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powyższej ustawy. /-/ M. Skwierzyńska /-/ W. Zygmont /-/ T.M. Geremek