II SA/Po 764/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 10 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi T. Q. D. na decyzję Wojewody z dnia (...) Nr (...) w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego kwotę 300 zł (trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak Decyzją z (...) maja 2009 r. Nr (...) Komendant Placówki Straży Granicznej w K. w dniu (...) czerwca 2006 r. zobowiązał D. Q. T. - obywatela Wietnamu, do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia (...) maja 2009 r. Decyzję wydano na podstawie art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.- dalej: ustawa o cudzoziemcach). Na podstawie art. 97 ust. 2 tej ustawy decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że cudzoziemiec wjechał do Polski legalnie w marcu lub w kwietniu 2007 r., na podstawie ważnej karty pobytu, posiada ważny do 2018 r. paszport wraz z wizą numer (...) ważną do (...).06.1009 r. wydaną w związku z ubieganiem się o udzielenie zgody na zamieszkanie na czas oznaczony. Cudzoziemiec nie figuruje przy tym w wykazach cudzoziemców nieporządanych oraz osób daktyloskopowanych AFIS. Wskazano, iż w dniach (...),(...) i (...) kwietnia 2009 r. w firmie "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. ul. (...) Państwowa Inspekcja Pracy z O. przeprowadziła kontrolę, w wyniku której ustalono, iż cudzoziemiec D. Q. T. w okresie od (...).12.2008 r. do (...).12.2008 r. wykonywał pracę zarobkową nie posiadając wymaganego zezwolenia na pracę, czym naruszył przepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz. 1001). Wymieniony cudzoziemiec przedstawił dokumenty zezwalające na pracę od dnia (...).12.2008 r. do (...).03.2009 r., jako prezes zarządu Spółki. Z protokołu kontroli wynika natomiast, iż cudzoziemiec był zatrudniony jako pracownik w Spółce na podstawie umowy o pracę zawartej na czas określony od (...).12.2008 r. do (...).03.2009 r. na stanowisku prezesa. W umowie o pracę jako dzień rozpoczęcia pracy wpisano (...).12.2008 r., a następnie odręcznie poprawiono na (...).12.2008 r., to jest datę zgodną z posiadanym zezwoleniem na pracę. Wskazano, iż w trakcie przesłuchania D. Q. T. oświadczył, że z uwagi na problemy językowe udzielił pełnomocnictwa Pani K. T., która prowadziła wszelkie formalności związane z działalnością Spółką, nie wiedział jaka była przyczyna zmiany daty rozpoczęcia pracy oraz, że nie wiedział, iż w okresie od (...).12.2008 r. do (...).03.2008 r. pracował nielegalnie. Zdaniem organu powyższe okoliczności stanowią samodzielną przesłankę do wydania cudzoziemcowi zobowiązania do opuszczenia terytorium RP. Od powyższej decyzji odwołanie złożyła pełnomocnik D. Q. T. wskazując, iż decyzja została wydana bez przeprowadzenia w tej sprawie właściwego postępowania dowodowego zaś ustalenia, na których została ona oparta, nie uprawiały do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia, bowiem w protokole kontroli przeprowadzonej przez Państwową Inspekcję Pracy nie odnotowano zarzutu nielegalnej pracy odwołującego się, a tylko zarzucono uchybienia w stosunku do pracodawcy, którą jest Spółka "A" Sp. z o.o. Pełnomocnik wskazała, iż wbrew twierdzeniom Straży Granicznej odwołujący się nigdy nie pracował bez zezwolenia i nigdy faktu tego nie przyznał. Umowy o pracę wypisywało dla wszystkich pracowników Biuro Rachunkowe, wpisując we wszystkich umową datę (...).12.2008 r. jako datę zawarcia umowy z dniem rozpoczęcia działalności Spółki. Umowy były podpisywane dla wszystkich pracowników przez pełnomocnika spółki – K. T., która po otrzymaniu umowy do podpisu stwierdziwszy pomyłkę w dacie rozpoczęcia pracy przez Prezesa Zarządu dokonała skreślenia daty (...).12.2008 r. i wpisała odręcznie datę (...).12.2008 r. Data (...).12.2008 r. określała jedynie datę zawarcia umowy, a nie datę rozpoczęcia pracy. Odwołujący otrzymał i podpisał umowę już z poprawioną datą rozpoczęcia pracy. Takiej poprawki, jak w zakwestionowanej umowie, dokonano również w protokole Inspekcji Pracy. Odwołujący przebywa legalnie w Polsce, nigdy nie był karany i nie naruszył prawa, także w zakresie postawionego zarzutu. Decyzja jest krzywdząca, a organ nie brał pod uwagę słusznego interesu strony, czym naruszył art. 7 i 77 kpa. Do odwołania załączono oświadczenie z dnia (...) maja 2009 r., podpisane przez K. T., na okoliczność zmiany daty w umowie o pracę podpisanej z odwołującym. Po rozpatrzeniu odwołania Wojewoda decyzją z dnia (...) sierpnia 2009 r. Nr (...) wydaną z powołaniem się na art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił kompetencje funkcjonariuszy Straży Granicznej wynikające z treści art. 85 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a dające organowi uprawnienie do badania kontroli legalności pobytu cudzoziemca na terytorium RP. Organ wyjaśnił, iż odwołujący w dniu (...) maja 2009 r. został zatrzymany przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w związku z zaistnieniem okoliczności z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, okazał kontrolującym dokumenty uprawniające go do przebywania na terytorium RP, w tym wizę krajową ważną do (...).06.2009 r. Przytoczono ustalenia organu I instancji na okoliczność braku zezwolenia na wykonywanie pracy w okresie od (...).12.2008 r. do (...).12.2008 r. Wskazano, iż zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki z dnia 30 sierpnia 2006 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1116 ze. zm.) w przypadku skarżącego wykonywanie pracy bez zezwolenia byłoby możliwe w przypadku przebywania na terytorium RP na podstawie wizy pobytowej w celu wykonywania pracy, a czas pobytu na terytorium RP nie przekraczałby sześciu miesięcy w czasie kolejnych dwunastu miesięcy. Skoro odwołujący w okresie od (...).12.2008 r. do (...).12.2008 r. nie posiadał wizy pobytowej, to powinien posiadać na ten okres zezwolenie na wykonywanie pracy. Zdaniem organu odwoławczego zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności fakt opłacenia mandatu karnego nałożonego przez Państwową Inspekcję Pracy w wyniku przeprowadzonej kontroli, zeznania złożone w dniu (...) maja 2009 r., słaba moc dowodowa oświadczenia K. T. z dnia (...) maja 2009 r. oraz brak zróżnicowania wysokości wynagrodzenia pobranego przez odwołującego za miesiąc grudzień 2008 r. i następne miesiące, pozwalają uznać, iż w powyższym okresie odwołujący był zatrudniony bez wymaganego zezwolenia. Zdaniem organu odwoławczego załączone do odwołania oświadczenie z dnia (...) maja 2009 r. nie zostało złożone po odebraniu pouczenia o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, a własnoręczność podpisu K. T. nie została potwierdzona. W skardze na powyższą decyzję D. Q. T. wniósł o jej uchylenie, przytaczając argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Podkreślił, iż nigdy nie przyznał, że w spornym okresie pracował bez zezwolenia. Zdaniem strony skarżącej wywodzenie przez organ na podstawie przedstawionych w decyzji dowodów, iż w spornym okresie skarżący pracował i to nielegalnie stanowi naruszenie prawa. Kwestionowanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wiarygodności oświadczenia K. T. wskazuje natomiast, że Wojewoda nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego, gdyż powinien wezwać te osobę do potwierdzenia podpisu oraz wyjaśnienia istniejących wątpliwości. Skarżący wyjaśnił ponadto, iż wyłącznie z uwagi na długotrwałą procedurę zgłaszania do ubezpieczenia, nie dokonano korekty tego zgłoszenia, z tej samej przyczyny nie skorygowano również wynagrodzenia, które w swojej wysokości niewiele różniło się od wynagrodzenia za miesiąc styczeń 2009 r. Skarżący podkreślił, iż w Polsce przebywa legalnie, nigdy nie naruszył prawa, nie był karany i nie pracował nielegalnie, a zaskarżone decyzje wydane zostały z pominięciem uwzględnienia słusznego interesu strony. Podniósł, iż z nieformalnego związku z obywatelką Polski urodziła mu się córka E. M. D., której odpis aktu urodzenia załączył do skargi. Dziecko jest wychowywane przez obojga rodziców wspólnie zamieszkujących i jest bardzo związane z ojcem. Zdaniem strony skarżącej wydanie w tych okolicznościach decyzji o wydaleniu narusza ratyfikowane przez Polskę konwencje i umowy międzynarodowe dotyczące ochrony praw dziecka, rodziny i macierzyństwa. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o uchylnie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewoda dodatkowo podniósł, iż zgodnie z art. 26 Kodeksu pracy stosunek pracy nawiązuje się w terminie określonym w umowie o pracę jako dzień rozpoczęcia pracy, a jeżeli terminu tego nie określono – w dniu zawarcia umowy. Skreślenia dokonywane na umowie o pracę powinny być nie tylko parafowane, ale także opatrzone datą dokonania zmiany przez obie strony umowy. W świetle powyższego ustalony w sprawie stan faktyczny nie odpowiada tym wymogom. Zdaniem organu zarzuty podniesione w skardze w odniesieniu do uchybień w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego nie zasługują na uwzględnienie. Jednakże z uwagi na fakt, że w skardze strona ujawniła, iż wychowuje w Polsce małoletnie dziecko, okoliczność ta powinna zostać wyjaśniona przez organ odwoławczy poprzez prowadzenie dowodu z załączonego do skargi dokumentu – odpisu aktu urodzenia. Okoliczność ta może mieć istotne znaczenie w aspekcie uzasadnienia słusznego interesu strony. Zdaniem Wojewody skoro organ odwoławczy nie mógł uwzględnić skargi w całości, bowiem nie podziela zarzutów skargi w zakresie zaistnienia przesłanek faktycznych wywołujących subsumcję pod przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, traci uprawnienie do zamiany zaskarżonej decyzji w trybie art. 54 §3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zdaniem Wojewody w tych okolicznościach zasadnym było przekazanie skargi do sądu. Wnioskami z dnia (...) i (...) listopada 2009 r. strona skarżąca oraz Wojewoda wystąpili o rozpatrzenie sprawy w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Skarga jest zasadna. Uprawnienia Sądu określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 - dalej - p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Za trafne należy uznać zarzuty skargi, że zaskarżona decyzja została wydana bez należytego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz wyjaśnienia sytuacji osobistej i rodzinnej skarżącego - z mogącym mieć wpływ na wynik sprawy naruszeniem przepisów art. 7 k.p.a. oraz art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Jako materialnoprawną podstawę decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP organy obu instancji wskazały przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach powołując się na ustaloną w toku postępowania przed organem pierwszej instancji przesłankę wydalenia w postaci wykonywania przez skarżącego, będącego cudzoziemcem, pracy bez stosownego zezwolenia na terytorium RP w dniach od (...).12.2008 r. do (...).12 2008 r. Na mocy przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach decyzję o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wydaje się, jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 1001 ze zm.). albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z przytoczonym art. 2 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Tym samym wykonywanie pracy w rozumieniu powołanego art. 88 ustawy o cudzoziemcach polega na zatrudnieniu lub wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Organy I i II instancji uznały, iż w przypadku skarżącego cudzoziemca przesłanką wydalenia z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach było zatrudnienie bez wymaganego zezwolenia i przyjęły, że opisany w zaskarżonej decyzji stan faktyczny, wypełnia hipotezę normy zawartej w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. W ocenie Sądu ustalenia i oceny organów w zakresie dotyczącym stwierdzenia zatrudnienia skarżącego cudzoziemca bez zezwolenia na terenie RP w okresie od (...).12.2008 r. do (...).12.2008 r. są niewystarczające dla wydania decyzji o wydaleniu. Okoliczność zatrudnienia bez wymaganego zezwolenia wywodzona jest z faktu opłacenia przez skarżącego mandatu karnego nałożonego przez Państwową Inspekcję Pracy w wyniku przeprowadzonej kontroli, treści zeznań złożonych przez skarżącego w dniu (...) maja 2009 r., słabej mocy dowodowej oświadczenia K. T. z dnia (...) maja 2009 r. oraz braku zróżnicowania wysokości wynagrodzenia pobranego przez skarżącego za miesiąc grudzień 2008 r. i następne miesiące. Takiej oceny materiału dowodowego przez organ II instancji Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie podziela. Odnosząc się w kolejności do argumentacji przytoczonej w tym zakresie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Sąd wskazuje, iż uznając fakt opłacenia mandatu karnego nałożonego przez Inspekcję Pracy za dowód przyznania przez skarżącego, iż w spornym okresie pozostawał w zatrudnieniu organ nie rozważył tej okoliczności w aspekcie art. 7 kpa, bowiem opłacając mandat skarżący działał w imieniu podmiotu prawnego jakim jest Spółka, w stosunku do której stwierdzono szereg uchybień wymienionych w protokole kontroli przeprowadzonej przez inspektora PIP. W ocenie Sądu również z treści zeznań złożonych do niepodpisanego przez skarżącego Protokołu z kontroli przeprowadzonej w dniu (...) maja 2009 r. nie można wywodzić, iż fakt zatrudnienia w dniach (...).12 – (...).12.2008 r. został na tej podstawie ustalony. W ocenie Sądu również zarzucany brak zróżnicowania wysokości wynagrodzenia pobranego przez skarżącego za miesiąc grudzień 2008 r. nie jest okolicznością, na podstawie której można wywodzić, iż w miesiącu grudniu 2008 r. skarżący był zatrudniony od dnia (...).12.2008 r. Zważyć bowiem należy, iż skarżący cudzoziemiec pełni funkcję Prezesa Zarządu Spółki, której jest jedynym udziałowcem, tym samym mógł kształtować poziom swojego wynagrodzenia w sposób dowolny. W ocenie Sądu racjonalna wydaje się być także argumentacja skargi, tłumacząca odstąpienie od odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia za miesiąc grudzień 2008 r. koniecznością dokonania odpowiednich zmian w zgłoszeniu do ubezpieczenia. W ocenie Sądu w okolicznościach rozpatrywanej sprawy podstawowe znaczenie dla ustalenia daty zatrudnienia - rozpoczęcia pracy ma ustalenie treści umowy o pracę, jaka została podpisana w dniu (...).12.2008 r. Wbrew opinii wyrażonej w zaskarżonej decyzji wpisanie nowej daty w miejsce daty skreślonej i nie opatrzenie tej zmiany parafką stron umowy nie stanowi o nieważności tej czynności. Treść umowy można bowiem ustalić na podstawie oświadczeń stron umowy, a w postępowaniu dowodowym strony mogą powoływać świadków. Wskazać należy, iż w sprawach z zakresu prawa pracy nie stosuje się ograniczenia dowodu ze świadków (i z przesłuchania stron), przewidzianego w art. 74 § 1 k.c. W rozpatrywanej sprawie istotne znacznie dla wyjaśnienia kwestii treści umowy zawartej ze skarżącym przez pełnomocnika Spółki – K. T., ma jej oświadczenie oraz wyjaśnienia skarżącego. Stosownego dowodu w tym zakresie w ramach postępowania dowodowego nie przeprowadzono, czym naruszono art. 7 i art. 77 §1 kpa. Zdaniem Sądu nie można na tej podstawie wywodzić, iż zmiana daty rozpoczęcia zatrudnienia na umowie nastąpiła przed podpisaniem umowy przez skarżącego. Z akt sprawy wynika ponadto, iż w dniu kontroli kontrolerom okazano umowę o pracę z kwestionowanymi zmianami w zakresie daty rozpoczęcia zatrudnienia. W tych okolicznościach uznać należy, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 138 §1 pkt 1 kpa, organ odwoławczy zobligowany jest bowiem do ponownego rozpatrzenia sprawy. Artykuł 7 k.p.a. nakazuje organom, by w toku postępowania miały na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Tymczasem w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania kwestia słusznego interesu obywatela Wietnamu w zasadzie w ogóle nie była rozważana. Brak jakichkolwiek rozważań, które dotyczyłyby zindywidualizowanej oceny "słusznego interesu" skarżącej narusza wspomnianą wyżej zasadę postępowania wynikającą z art. 7 k.p.a. W toku postępowania przed Sądem skarżący podniósł, że wraz z obywatelką Polski wychowuje córkę, której odpis aktu urodzenia załączył do skargi. W sprawie o wydalenie rozważanie zastosowania ochrony na podstawie art. 8 Konwencji może mieć miejsce dopiero wówczas, gdy przesłanki wydalenia są spełnione Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien wyjaśnić i ocenić dopuszczalność wydalenia skarżącego w kontekście podlegających na podstawie art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka ochronie, więzi rodzinnych. Należy w tym miejscu nadmienić, że Europejski Trybunał Praw Człowieka w swym orzecznictwie, na tle art. 8 nie kwestionuje zasady, że państwa mają prawo regulować zasady wydalenia cudzoziemców, ale jednocześnie wyraźnie przyjmuje, że wydalenie to nie może nastąpić z naruszeniem Konwencji. W rozpoznawanej sprawie nie jest rolą sądu przesądzanie na tym etapie, czy wydalenie cudzoziemca jest, czy nie jest dopuszczalne, zważywszy na ochronę wynikającą z art. 8 Konwencji, gdyż sąd nie może zastąpić organu administracji w ustaleniu stanu faktycznego, a następnie ocenie istotnych okoliczności. Dlatego też należało uznać, że sprawa nie została dostatecznie wyjaśniona, a zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 6, 7, 8, 77 i 80 k.p.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien przeprowadzić postępowanie dowodowe, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 75 § 1 i art. 86 k.p.a. Z powyższych względów i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 119 pkt 2 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na mocy art. 200, a o wykonalności decyzji na mocy art. 152 p.p.s.a. /-/D. Rzyminiak-Owczarczak