II SA/Po 808/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Łaskarzewska Sędziowie Sędzia WSA Jakub Zieliński (spr.) Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Wąsik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. sprawy ze skargi "A" Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] 2011r. Nr [...] w przedmiocie kary za samowolne zajęcie pasa drogowego; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia [...] 2011r. Nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. na rzecz skarżącej kwotę 1.595,- zł (tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją nr [...] z dnia [...]2011 r. Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich w P. (Zastępca Dyrektora ds. Zarządzania Drogami), działając z upoważnienia Prezydenta Miasta P., na podstawie art. 40 ust. 1, 12 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115) oraz § 4 ust. 1 uchwały Nr [...] Rady Miasta P. z dnia [...]2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta P. (Dz. Urz. Woj. Wlkp. z 2004 r. Nr 101), nałożył na "A" SA w W., karę pieniężną w kwocie 9.450,- zł za zajęcie pasa drogowego ulicy D. w P., poprzez umieszczenie reklamy bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ wskazał, iż wysokość kary ustalono według przedstawionego wyliczenia i wyjaśnił, iż kara pieniężna została naliczona za okres od dnia wszczęcia postępowania, to jest od 27 października 2010 r. do dnia 18 stycznia 2011 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w wyniku kontroli pasa drogowego ul. D. (będącą drogą gminną) w dniu 27 października 2010 r. stwierdzono zajęcie pasa drogowego pod tablicę reklamową, bez wymaganego zezwolenia. Organ ustalił, iż przedmiotowa reklama o łącznej powierzchni 12,5 m2 stanowi własność "A" SA w W.. W związku z powyższym w dniu 27 października 2010 r. wszczęto postępowanie w sprawie zajęcia pasa drogowego poprzez reklamę. Dalej organ wyjaśnił, iż w dniu 7 grudnia 2010 r. odbyły się oględziny miejsca ustawienia przedmiotowej reklamy, w których uczestniczyli przedstawiciele Zarządu Dróg Miejskich w P. oraz przedstawiciel strony postępowania. W toku oględzin potwierdzono ustalony wcześniej stan faktyczny t.j. zajęcie pasa drogowego ulicy D. przez reklamę. W dniu 15 grudnia 2010 r. poinformowano stronę o zakończeniu postępowania i możliwości wypowiedzenia się co rozebranych dowodów z czego strona nie skorzystała do dnia wydania decyzji. W rozważaniach prawnych organ stwierdził, iż ustawa o drogach publicznych przewiduje nakładanie kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Sposób naliczenia kary organ wyjaśnił odwołując się do art. 40 ust. 1, 12 i 13 tej ustawy oraz § 4 ust 1 wyżej opisanej Uchwały Nr [...] Rady Miasta P. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego przewidujący, iż za ustawienie tablicy reklamowej w pasie drogowym drogi gminnej a taką drogą jest ul. D., stawka wynosi 0,90 zł/m² za 1 dzień. Organ wyjaśnił, iż pomnożył powierzchnię zajęcia przez ilość dni, w ciągu których tablica była ustawiona w pasie drogowym bez zezwolenia (od 27 października 2010 r. do 18 stycznia 2011 r.), a następnie przez stawkę opłaty dla przedmiotowej ulicy i powiększył dziesięciokrotnie, co łącznie dało kwotę 9. 450,- zł. "A" SA w W. wniosła odwołanie od powyższej decyzji podnosząc zarzucając naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji, a także naruszenie art. 4 pkt 1 w zw. z art. 40 ust 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przez jego błędną wykładnię. Strona zarzuciła, iż w aktach sprawy brak dokumentu (z którego wynikałoby, jak przebiega pas drogowy i czy przedmiotowa reklama znajdowała się w jego granicach.) Powołując się na definicje pasa drogowego zawartą w art. 4 ust 1 ustawy o drogach publicznych oraz na definicję drogi zawartą w art. 2 ust 1 ustawy Prawo o ruchu drogowym podniosła, iż granica pasa drogowego powinna przebiegać równo z krawędzią chodnika. W ocenie strony, granica pasa drogowego ul. D. nie przebiega wzdłuż płotu na którym umieszczona jest przedmiotowa reklama ale wydłuż krawędzi chodnika oddalonego od płotu o kilkadziesiąt centymetrów. Strona zakwestionowała ponadto umocowanie obecnego, w trakcie oględzin w dniu 7 grudnia 2010 r., E. P. do składania oświadczeń w imieniu strony. Ponadto do protokołu oględzin nie wpisano wyników pomiaru powierzchni reklamy. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] 2011 r. nr [...] utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, iż przedmiotem postępowania jest sprawa nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. D. w P., na potrzeby reklamy, bez wymaganego zezwolenia. Zdaniem Kolegium w rozpatrywanej sprawie niewątpliwie doszło do zajęcia pasa drogowego przez wspomnianą reklamę. Wynika to m.in. z dołączonej do akt dokumentacji fotograficznej. Organ wyjaśnił, iż konsekwencją zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest kara pieniężna nakładana przez zarządcę drogi w trybie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych. Powołany przepis nakłada na zarządcę drogi obowiązek wymierzenia kary, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Przepis ten, jak zauważyło Kolegium, odwołuje się do zasad naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego w myśl art. 40 ust. 6 wskazanej ustawy. Wyjaśniono nadto, że na podstawie delegacji ustawowej Rada Miasta P. uchwałą Nr [...] z dnia [...] 2004r. ustaliła wysokość opłat za zajęcie pasa drogowego przewidując dla drogi gminnej, stawkę 0,90 zł za 1 m²/ 1 dzień. W ocenie Kolegium organ I instancji dokonał prawidłowych wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego, co szczegółowo przedstawił w swojej decyzji. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, organ odwoławczy stwierdził, iż ze sporządzonego w trakcie kontroli w dniu 27 października 2010 r. protokołu wynika kto, gdzie, kiedy i jakich czynności dokonał, kto był obecny i w jakim charakterze, co i w jaki sposób ustalono i wyliczono. W trakcie kontroli obecność właściciela reklamy nie jest wymagana. W ocenie Kolegium organ I instancji dokonał również prawidłowych pomiarów geodezyjnych za pomocą urządzenia GPS oraz dalmierza laserowego co do lokalizacji reklamy w pasie drogowym. Skargę na powyższa decyzję spółka "A" SA w W. wywiodła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zarzucając naruszenie przepisów postępowania administracyjnego – art. 7 w zw. z art. 77 § k.p.a. poprzez niezebranie materiału dowodowego, który wskazywałby, iż doszło do faktycznego zajęcia pasa drogowego oraz art. 15 k.p.a. poprzez nieodniesieniu się do wszystkich zarzutów poniesionych przez stronę w odwołaniu co stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła argumentację zawartą w odwołaniu, iż w aktach sprawy brak jest podkładu geodezyjnego lub innego dokumentu z którego jednoznacznie wynikałaby granica pasa drogowego. Wydruk z systemu iGeoMap nie stanowi takiego dokumentu. W ocenie strony skarżącej organ nie udowodnił w sposób niebudzący wątpliwości, iż doszło do zajęcia pasa drogowego oraz nie dokonał stosownego pomiaru powierzchni przedmiotowej reklamy w obecności strony. Odpowiadając na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Obecny na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. pełnomocnik strony skarżącej dodatkowo podniósł, iż aktach sprawy brak jest dokumentów dotyczących użytych przez organ urządzeń pomiarowych co uniemożliwia zweryfikowanie dopuszczalnego przez producenta błędu pomiarowego tych urządzeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, zważył co następuje Skarga zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. i decyzja ją poprzedzająca wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji zarządcy drogi publicznej, stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. nr 19, poz.115 ze zm.). Stosownie do treści art. 40 ust. 1 tej ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 powołanej ustawy). Zgodnie z art. 4 pkt 23 tej ustawy reklamą jest zaś nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. W myśl art. 40 ust. 3 powoływanej ustawy za zajęcie pasa drogowego w powyższy sposób pobiera się opłatę. Opłatę tę ustala w drodze decyzji administracyjnej właściwy zarządca drogi, przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Jej wysokość stanowi iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego, zajętej przez rzut poziomy powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m² pasa drogowego (art. 40 ust. 6 i 11 ustawy). Wysokość stawek za zajęcie 1 m² pasa drogowego ustala organ stanowiący jednostkę samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, z tym że stawka opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy, nie może przekroczyć 10 zł za jeden dzień zajmowania pasa drogowego (art. 40 ust. 8 i 9 ustawy). W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty (art. 40 ust. 12 powołanej ustawy). Stosownie do treści art. 4 ust 1 ustawy o drogach publicznych pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Tym samym, jeżeli na budynku czy ogrodzeniu przylegającym do granicy pasa drogowego, zamontowana jest reklama w taki sposób, że jej powierzchnia wchodzi w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym to reklama ta jest obiektem zajmującym pas drogowy (patrz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Sz 837/10, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, iż we wskazanej w dokumentacji fotograficznej lokalizacji w terminie 27 października 2010 r. – 18 lipca 2011 r. znajdowała się reklama należąca do Spółki "A" SA w W.. Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje jednak prawidłowość ustaleń organów co do samego faktu - zajęcia pasa drogowego oraz powierzchni przedmiotowej reklamy. Sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia z dnia 14 lutego 2011 r. musiał mieć na uwadze istotę kary administracyjnej jaką jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Proces wymierzania kar pieniężnych należy zatem postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara ta jest skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 15 stycznia 2007 r., sygn. P 19/06). Tym samym przyjąć należy, że okoliczności faktyczne, które mają uzasadniać wymierzenie stosownej kary administracyjnej, ustalone muszą zostać w toku postępowania administracyjnego w sposób nie budzący wątpliwości. W ocenie Sądu, tak się jednak nie stało w przedmiotowej sprawie. Sąd podziela zawarte w skardze zarzuty, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, iż reklama należąca do "A" SA w W. rzeczywiście znajdowała się w pasie drogowym przy ul. D. Twierdzenia organów obydwu instancji, co do lokalizacji przedmiotowej reklamy w pasie drogowym w okresie od 27 października 2010 r. do 18 stycznia 2011 r. znajdują swoje oparcie w zawartym w aktach sprawy protokołach kontroli pasa drogowego z dnia 27 października 2010 r. i 18 stycznia 2011 r., protokole oględzin z dnia 7 grudnia 2010 r. , jak również w wydrukach zdjęć wykonanych w dacie kontroli i oględzin. Brak jest jednakże odniesienia stwierdzonej w protokole i utrwalonej na zdjęciach lokalizacji przedmiotowego nośnika reklamowego, do odpowiedniego dokumentu geodezyjnego (takim dokumentem jest w pierwszej kolejności mapa zasadnicza) z naniesionymi liniami rozgraniczającymi drogę. W aktach sprawy znajduje się co prawda wydruki mapy z systemu iGeoMap (k. 2 akt adm. organu I instancji) otoczenia ulicy D., jednakże analiza tego wydruku prowadzi do wniosku, że jest to fragmenty map o niewiadomym statusie, bez danych co do jej dokładnej skali, aktualności oraz bez legendy. Wyżej opisany fragmenty map nie pozwalają Sądowi na zweryfikowanie twierdzenia organu, co do stwierdzonej lokalizacji reklamy. W szczególności brak jednoznacznego dowodu potwierdzającego przebieg linii wyznaczających pas drogowy ul. D., na skontrolowanym i sfotografowanym terenie oraz precyzyjnego zaznaczenia lokalizacji reklamy na mapie potwierdzającej linie graniczne pasa drogowego tej ulicy. Powyższe braki materiału dowodowego uniemożliwiają Sądowi dokonania merytorycznej kontroli zaskarżonych aktów. Ustalenia organów należało więc uznać za dowolne. Jako dowolne, bowiem należy traktować ustalenia faktyczne, które nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego, zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego do wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 kpa). W rozpatrywanej sprawie, nie można przyjąć, że organy w sposób dokładny wyjaśniły stan faktyczny sprawy oraz by wyczerpująco zebrały materiał dowodowy. Trzeba ponadto podkreślić, że obowiązkiem organów administracji publicznej jest takie prowadzenie akt postępowania administracyjnego, by należycie odzwierciedlały one przebieg postępowania. Dopiero, bowiem takie akta pozwalają przyjąć, że utrwalone w nich czynności procesowe należycie oddają przebieg postępowania, a nadto upoważniają do dokonania oceny, czy ustalenia oparte na utrwalonych w aktach dowodach są prawidłowe (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 25 października 2010 r. o sygn. akt IV SA/Po 786/11, dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Wyżej wskazane uchybienia stanowiące naruszenie przepisów postępowania (art. 7, art. 77 §1 i art. 80 kpa) w zakresie prowadzenia postępowania dowodowego, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Okoliczności, przy ustalaniu których doszło do naruszenia procedury administracyjnej, mają bowiem pierwszorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż dotyczą podstawowej przesłanki nałożenia kary pieniężnej, jaką jest zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Z tych względów koniecznym było uchylenie decyzji organów I i II instancji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) i dlatego orzeczono jak w pkt. I wyroku. W skardze zakwestionowano również sposób w jaki organ ustalił powierzchnię przedmiotowej reklamy podnosząc, iż pomiar nie był dokonany w obecności przedstawiciela strony. Należy wskazać, iż jak wynika z akt sprawy pomiaru tego dokonali pracownicy Zarządu Dróg Miejskich w P. w trakcie kontroli - co zostało stwierdzone w sporządzonych przez nich protokołach kontroli. Niewątpliwie protokóły z dnia 27 października 2010 r. i 18 stycznia 2011 r. stanowią jeden z dowodów służących do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, który winien być poddany rzetelnej ocenie organów. Mogą one stanowić uzupełniające źródło informacji, których nie zawarto protokole z oględzin z dnia 7 grudnia 2011 r. Należy także zauważyć, iż w odwołaniu i pośrednio w skardze strona podnosi, iż obecny na oględzinach w dniu 7 grudnia 2010 r. E.P. nie był umocowany (nie przedłożył stosownego pełnomocnictwa) do reprezentowania strony w toku oględzin. Tym samym, posługując się tokiem rozumowania autora skargi, strona mimo powiadomienia o terminie oględzin nie była na nich reprezentowana przez umocowaną osobę – nie stawiła się na oględzinach a zatem zarzut nieprzeprowadzenia pomiaru powierzchni reklamy w trakcie oględzin w obecności strony nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro strona nie stawiła się na tych oględzinach. Na marginesie należy zauważyć, że strona kwestionując wyniki przeprowadzonych w trakcie kontroli w dniu 27 października 2010 r i 18 stycznia 2011 r. pomiarów powierzchni przedmiotowej reklamy nie wskazała, jaka według niej jest rzeczywista powierzchnia spornej reklamy, chociaż jako przedsiębiorca wynajmujący powierzchnie reklamowe niewątpliwie takie informacje posiada. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny zastosować się do wytycznych zawartych w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w szczególności poprzez ponowne rozpoznanie sprawy w oparciu o ustalenia faktyczne, poczynione na podstawie zgromadzonego w aktach sprawy materiału. W tym celu organy zobowiązane będą do udokumentowania faktu zajęcia pasa drogowego ul. D. poprzez wskazanie na aktualnej mapie (z oznaczeniem jej rodzaju i skali) przebiegu linii rozgraniczających pasa drogowego oraz dokładnego miejsca położenia przedmiotowej reklamy. Z dokumentacji tej powinno wynikać także kto i na jakiej podstawie oznaczył na stosownej mapie geodezyjnej lokalizację przedmiotowej reklamy. W razie potrzeby organ winien rozważyć powołanie biegłego, który wyda opinię co do lokalizacji przedmiotowej reklamy w pasie drogowym ul. D. O kosztach postępowania, w tym o kosztach zastępstwa procesowego, Sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 przywołanej ustawy p.p.s.a. a także § 2 ust 1 i 2 oraz § 6 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu. (Dz. U. nr 163, poz. 1349 ze zm.) natomiast o wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono w pkt. III sentencji wyroku w oparciu o art. 152 p.p.s.a.