III SA/Po 1031/16

Dnia 31 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Lorych-Olszanowska Sędziowie WSA Marek Sachajko WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z [...] stycznia 2016 r., nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p."), w związku z art. 2 ust. 3, ust.4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."), wymierzył J. W. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą T. Sklep Tytoniowy J. W. w L. (dalej jako: "Skarżący") karę pieniężną w kwocie [...]- zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach [...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry w lokalu o nazwie "[...] 24h" przy ul. [...] w L.. W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. [...] września 2014r. przeprowadzili kontrolę rynku gier hazardowych w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie "[...] 24 h" przy ul. [...] w L., tj. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez Skarżącego. Podczas kontroli ustalili, że w tym lokalu znajdują się urządzenia o nazwach: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] [...] Dwa pierwsze z nich były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry i wyglądem przypominały urządzenia do gier. Trzecie z urządzeń oznaczone jako [...] było wyłączone, bez kabla sieciowego i nie było objęte niniejszym postępowaniem. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 990 z późń. zm.) kontrolujący w trakcie kontroli przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że w/w urządzenia są automatami do gier, bowiem spełniają przesłanki definicji określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. – są to urządzenia elektroniczne, na których istnieje możliwość uzyskania w grze wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gry na nich urządzane zawierają element losowości. Ustalenia z przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole z kontroli z [...].09.2014r. Zasady gry wskazujące na spełnienie kryteriów wymienionych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. zostały potwierdzone również w opiniach biegłego sądowego z dziedziny informatyki powołanej w sprawie karnej skarbowej i zeznaniach świadka – pracownika lokalu. Organ uznał, że zorganizowane gry na opisanych wyżej automatach urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy. Za urządzającego gry uznano Skarżącego, który nie był właścicielem automatów ale posiadał tytuł prawny do korzystania z lokalu, w którym znajdowały się kontrolowane automaty do gier i był zaangażowany w urządzanie gier na kontrolowanych automatach. Z umowy najmu z [...].06.2014r. wynikało, że świadomie zawarł umowę z przeznaczeniem na eksploatowanie automatów lub innych urządzeń do gier w wynajętej nieruchomości i zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie tychże automatów (dostęp do energii elektrycznej). Zgodnie z w/w umową Skarżący wynajął powierzchnię lokalu w celu eksploatacji automatów, zobowiązał się bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych eksploatowanych przez niego gier, jak również do niezwłocznego usuwania zgłoszonych awarii. Wstawiając automaty do lokalu Skarżący udostępnił te urządzenia osobom trzecim i umożliwił tym osobom prowadzenie gier na tych automatach. Organ podał, że w takiej sytuacji obowiązany był wymierzyć stronie jako urządzającej gry na automatach karę pieniężną, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W odwołaniu Skarżący wniósł o uchylenie powyższej decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucił: - obrazę przepisów prawa materialnego w postaci błędnego przyjęcia przepisów, których stosowanie nie jest możliwe w odniesieniu do orzecznictwa europejskiego i krajowego, - błąd w ustaleniach faktycznych w postaci przekroczenia prawa do dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie. W uzasadnieniu zarzucił zastosowanie przepisu nakładającego sankcję, w sytuacji gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznany został za przepis techniczny, którego nie notyfikowano. Wskazał również, że nie ma podstaw do nakładania sankcji administracyjnej na przedsiębiorcę, który prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna i nie jest wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. Taka osoba może ponosić jedynie odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 kks. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...] [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że gry były urządzane na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z naruszeniem przepisów wymienionej ustawy. W ocenie organu celnego, aby uznać, że gra ma charakter gry na automacie w rozumieniu u.g.h. wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki. Przepisy te uzupełniają się bowiem wzajemnie. Nadto, by uznać, że gra miała charakter losowy wystarczy by jeden z jej elementów był losowy. Organ II instancji podniósł, że przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty dowiodły, że gry na powyższych automatach są grami losowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W tym kontekście wskazano, że o wyniku gier decydował los, a grający nie miał żadnego wpływu na to jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Ponadto gry na tych automatach toczyły się o wygrane pieniężne. Automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych, co potwierdziły wypłaty monet w trakcie eksperymentów, i opinia biegłego. Gry toczyły się również o wygrane rzeczowe polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ponadto, gry na przedmiotowych automatach były organizowane w celach komercyjnych, o czym w ocenie organu celnego świadczy chociażby fakt, że aby rozpocząć na nich grę trzeba było dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi. Odnosząc się do zarzutu bezprawnego prowadzenia postępowania na podstawie przepisów technicznych u.g.h, tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h., które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne , organ powołał się na stanowisko zajęte w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów w uchwale z dnia 16 maja 2016r. (II GPS 1/16) ujednolicające dotychczasowe rozbieżności w tym zakresie, które pojawiły się w orzecznictwie. Zgodnie z tą uchwałą art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA w w/w uchwale wskazał również, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ podzielając tą uchwałę wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości co do zasadności zastosowania kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a więc kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Wskazał również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., (sygn. P4/14), w którym nie stwierdzono, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP. Organ nie podzielił stanowiska Skarżącego, że nie może on podlegać karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. gdyż podlegają jej tylko podmioty wymienione w art. 6 ust. 4 u.g.h. Podał, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, która nigdy nie uzyskałaby koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach odpowiada za prowadzenie działalności z naruszeniem zasad wskazanych w u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Dyrektor Izby Celnej wskazał następnie, że urządzającego gry na automatach nie należy utożsamiać wyłącznie z właścicielem automatów, bowiem urządzanie gier to nie tylko udostępnianie swoich urządzeń ale także umożliwianie grającym korzystanie z nich, nawet jeśli stanowią cudzą własność. Gdyby Skarżący nie wynajął od G. W. powierzchni lokalu na (jak wynika z umowy najmu z [...] czerwca 2014r.) "eksploatowanie automatów lub innych urządzeń do gier" to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na automatach. Niepodważalne jest bowiem to, że poprzez odpłatne wprowadzenie automatów do gier do lokalu przy ul. [...] w L., podłączenie ich do sieci elektrycznej, umożliwienie gry na automatach osobom trzecim, a nawet uiszczanie opłat za energię elektryczną Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu, że Skarżący może podlegać odpowiedzialności z art. 107 § 1 kks a nie sankcji administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ uznał ten zarzut za bezzasadny powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r. (P 32/12). W ocenie organu postępowanie administracyjne i postępowanie karnoskarbowe to dwa odrębne, niezależne od siebie postępowania, zakończone karą o innym charakterze. Nie ma przeszkód by za ten sam czyn ustawodawca przewidział jednocześnie sankcję administracyjną (kara pieniężna) i sankcję karną (grzywna). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Skarżący, wniósł o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, i stwierdzenie, że nie podlegają one wykonaniu oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji zarzucił wydanie jej: 1. z rażącym naruszeniem prawa materialnego mające wpływ na treść orzeczenia -art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art, 89 ust. 2 pkt 2 ugh, polegające na uznaniu, że znajdują one zastosowanie w sytuacji, w której naruszony został tryb ustawodawczy przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych polegający na nienotyfikowaniu przepisów technicznych wprowadzonych tą ustawą - w sytuacji w której notyfikowanie przepisów technicznych wynikających z art. 6 ust, 1 i art. 14 ust. 1 ugh jest obligatoryjne, co w konsekwencji tym samym niekonstytucyjność wskazanych przepisów i tym samym całkowitą niemożność ich stosowania przez organy władzy publicznej, 2. z rażącym naruszeniem przepisów prawa materialnego mającym wpływ na treść orzeczenia - art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, polegający na jego niewłaściwym zastosowaniu i utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji, przy całkowitym braku odniesienia się do zarzutów wskazywanych przez skarżącego w odwołaniu od decyzji organu I instancji, co doprowadziło do naruszenia art. art. 6, 7, 77 § 1 kpa i 80 kpa W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. Podał, że w całości odniósł się do zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na przedmiotowych automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, bębny obracają się samoczynnie a osoba grająca nie ma wpływu na przebieg gry. Wynik gry nie jest zatem uzależniony od umiejętności, czy predyspozycji osoby grającej. Na automatach prowadzi się gry o wygrane pieniężne i rzeczowe. Gry mają charakter komercyjny gdyż rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatów pieniędzmi a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilane są automaty. Wyniki eksperymentu zostały utrwalone w protokole kontroli. Powyższe ustalenia znalazły również potwierdzenie w ekspertyzach biegłego sądowego W. K.. Ustalenia wynikające z powyższych dowodów są zgodne, wzajemnie się uzupełniają. Nie stwierdzono wzajemnych sprzeczności, które uzasadniałby podważenie ich wiarygodności. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu z dowodu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego sporządzonej w sprawie karnoskarbowej czy eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (wersja obowiązująca w dacie wydania zaskarżonej decyzji – t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) wyraźnie dopuszczała możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Odnosząc się do głównej kwestii sporu stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej. Sankcja z powołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Zarzuty skargi koncentrują się na kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.) w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Skarżący argumentuje, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Powołana uchwała ma wiążący charakter w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej:: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TS UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TS UE z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TS UE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TS UE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącego. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA w wyżej cytowanej uchwale ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis taki jak techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak uważa autor skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z uwagi na powyższe organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u ust. 2 pkt 2 u.g.h., który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom Skarżącego nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest też tak, że w sytuacji gdy Skarżący nie jest podmiotem, który mógłby uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 4 u.g.h. w brzmieniu z daty kontroli, to nie odpowiada za urządzanie gier niezgodnie z wymogami ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. ( por. wyrok NSA z 27.01.2016r., II GSK 778/14) Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego. Nie zapadła również wobec podmiotu, który nie może podlegać sankcji administracyjnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisane na wstępie urządzenia o nazwach [...] i [...] zainstalowane były w lokalu o nazwie "[...] 24h" w L., w którym działalność gospodarczą prowadził Skarżący. W w/w lokalu urządzane były gry oferowane klientom. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach, stwierdzić trzeba, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać przyjdzie, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA). Uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku Skarżącego, który zawarł umowę najmu części nieruchomości na cele użytkowe z G. W.. Z § 1 tej umowy (z [...] czerwca 2014r.) wynika, że Skarżący wynajął jeden lokal użytkowy o powierzchni 26,32 m2 z przeznaczeniem na eksploatowanie automatów lub innych urządzeń do gier. Zgodnie z § 5 ust. 3 umowy Skarżący był obowiązany uiszczać opłaty za energię elektryczną według wskazań licznika. Zgodnie z § 6 umowy Skarżący zobowiązał się bez zbędnej zwłoki reagować na informację o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów lub innych gier eksploatowanych zgłoszonych przez wynajmującego lub osoby trzecie, jak również do niezwłocznego usuwania zgłoszonych awarii. Z protokołu kontroli wynikało, że w lokalu znajdowały się trzy automaty do gier, dwa z nich były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry, jeden z nich był wyłączony, bez kabla sieciowego. Z zeznań pracownika zatrudnionego w lokalu P. Ś. wynikało, że był zatrudniony w lokalu jako osoba pilnująca porządku, że zna zasady gry na przedmiotowych automatach. Na podstawie powyższych dowodów organy trafnie uznały, że Skarżący, który wynajął lokal w celu eksploatowania automatów był urządzającym gry na tych automatach. Był odpowiedzialny za zasilanie ich prądem, za ewentualne uszkodzenia lub awarie. Wynajmując lokal konkretnie do organizowania gier w sposób czynny uczestniczył w ich urządzaniu, a jego udział w urządzaniu gier był istotny. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową lokalu od G. W. ze świadomością, że będą w nim urządzane gry na automatach. Zezwalając na wstawienie automatu do wynajętego przez siebie lokalu Skarżący udostępnił te automaty osobom trzecim i umożliwił im prowadzenie gier na tych automatach. Ustaleniom tym Skarżący nie przeczył. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo przyjął, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie był bowiem osobą, która jedynie wynajmowała powierzchnię lokalu i tym samym nie miała żadnego udziału w urządzaniu gier na automacie. Postępowanie administracyjne i postępowanie karnoskarbowe są dwoma odrębnymi postępowaniami, niezależnymi od siebie i zakończonymi karami o innym charakterze. Nie ma więc przeszkód by za ten sam czyn ustawodawca przewidział jednocześnie sankcję administracyjną (kara pieniężna) i sankcję karną (grzywna) Porównywanie zakresu podmiotowego regulowanego w tych odmiennych postępowania, jak to zdawał się czynić Skarżący w skardze nie może doprowadzić do uznania, że wynajmujący w żadnych okolicznościach nie może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. Jako że skarżący nie legitymował się, co pozostaje w sprawie bezsporne, którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h., wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w przedstawionych okolicznościach sprawy w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, tj. łącznie [...] zł uznać trzeba za zasadne. Zaskarżona decyzja, jak również poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, wydane zostały w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Bezzasadne były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów kpa, które nie znajdowały w niniejszej sprawie zastosowania. Organ celny nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Organy zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniach decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Dokonana przez organy celne ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność. Wbrew temu co twierdził Skarżący w skardze, organ II instancji odniósł się szczegółowo do wszystkich zarzutów odwołania i obszernie uzasadnił swoje stanowisko. To, że w uzasadnieniu decyzji organ wskazał na skuteczność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 i brak technicznego charakteru zawartych w nim unormowań, nie oznacza braku ustosunkowania się do zarzutów odwołania. Stanowisko organu było zasadne, co wskazano wyżej. Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) Poznań, 19.06. 2017r. s. I. Paluszyńska