III SA/Po 1082/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak ( spr.) Sędziowie WSA Barbara Koś As. sąd. Szymon Widłak Protokolant: sekr. sąd. Damian Wojtkowiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 września 2007r. przy udziale sprawy ze skargi M.J.L. na decyzję Wojewody W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do upuszczenia terytorium RP I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody W. na rzecz skarżącego kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ Sz. Widłak /-/ M. Ławniczak /-/ B. Koś Decyzją z dnia [...] Nr [...] Komendant Placówki Straży Granicznej [...] na podstawie art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach zobowiązał do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia 08.09.2006r. L.M.J obywatela Republiki Korei, urodzonego [...] w [...], legitymującego się paszportem Republiki Korei o serii i nr [...] wydanym przez władze Republiki Korei w dniu [...] lipca 1998r., ważnym do dnia [...].02.2008r. L.M.J wjechał po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 19 marca 2003r. przez przejście graniczne Warszawa Okęcie. W dniu 08 października 2003r. założył spółkę z o.o. "A" z siedzibą w W., w której pełni funkcje prezesa zarządu. W okresie od 18 marca 2004r. do 28 lutego 2005r. posiadał zezwolenie na wykonywanie pracy na stanowisku prezesa zarządu – dyrektora ds. ogólnych w wyżej wymienionej spółce oraz wizę pobytową D/5, wydaną w dniu 19 lutego 2004r. przez Konsulat Rzeczypospolitej Polskiej w Seulu na okres 365 dni, ważną od 01 marca 2004r. do 28 lutego 2005r. w związku z uzyskaniem przyrzeczenia wydania zezwolenia na wykonywanie pracy na stanowisku prezesa zarządu w przedmiotowej spółce w okresie od 25 kwietnia 2005r. do 24 kwietnia 2006r. W dniu 11 kwietnia 2005r. L.M.J. wystąpił do Wojewody M. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W związku ze zmianą miejsca zamieszkania cudzoziemca wniosek ten przekazany został w dniu 07 listopada 2005r. Wojewodzie W. Decyzją z dnia [...] Nr [...] Wojewoda W. odmówił L.M.J. udzielenia wnioskowanego zezwolenia. Jednocześnie z akt sprawy wynika, że w okresie od 24 maja 2005r. do 18 listopada 2005r. posiadał ona wizy pobytowe C/14. W dniu 01 września 2006r. L.M.J. został wylegitymowany przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w ramach prowadzonej kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w siedzibie spółki z o.o. "A" w P., na ul. [...]. Organ I instancji wyjaśnił, iż z materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie wynika, że L.M.J. ostatni raz do Polski wjechał dnia 24 czerwca 2006r. przez przejście graniczne w Ś., legitymując się ważnym paszportem. W toku czynności wyjaśniających ustalono, że cudzoziemiec przebywał na terytorium RP przez ostatnie 6 miesięcy dokonując przed upływem okresu 90 dni pobytu w Polsce, 1-2 dniowych wyjazdów z terytorium RP do krajów ościennych by w ten sposób zalegalizować pobyt na terytorium RP na kolejne 90 dni. W trakcie czynności wyjaśniających ustalono, ze w okresie ostatnich 6 miesięcy cudzoziemiec przebywał na terytorium RP łącznie 178 dni tj. przeterminował pobyt o 88 dni. Pobyt jego związany był z prowadzeniem firmy eksportowej, której jest prezesem. Wraz z nim w Polsce przebywała również jego małżonka Y.A.P. Ponadto wyjaśniono, że na podstawie rozporządzenia Rady WE nr 539/2001 obywatele Republiki Korei zwolnieni są z obowiązku wizowego przy czasowych podróżach prywatnych na terytorium WE. (Dz. U. UE.L. 01.81.1) Zgodnie z art. 20 ust. 1 Konwencji wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985r. cudzoziemcy niepodlegający obowiązkowi wizowemu mogą swobodnie przemieszczać się po terytorium umawiających się stron przez okres 3 miesięcy w ciągu sześciu miesięcy od daty pierwszego wjazdu. (Dz. U. UE.L.00.239.19) Zdaniem organu I instancji, wyżej przedstawione okoliczności stanowią samodzielną przesłankę do wydania cudzoziemcowi zobowiązania do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 7 dni, na podstawie art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy jeżeli: przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE; z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona te obowiązki. W odwołaniu pełnomocnik L.M.J., adwokat P.Ż., wniósł o uchylenie powyższej decyzji, zarzucając naruszenie art. 7 kpa poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Podniósł, że M.J.L. nie zdawał sobie sprawy z naruszenia art. 20 ust. 1 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985r., gdyż nie znał treści tego przepisu. Chcąc uczynić zadość wypełnieniu wymogów ustawy o cudzoziemcach dotyczącego upływu okresu 90 dni pobytu w Polsce wykorzystywał wyjazdy do Niemiec, znajdując się w mylnym przekonaniu o spełnieniu tego wymogu. Ponadto wskazał, że L.M.J. jest prezesem zarządu "A" Spółki z o.o. z siedzibą w P., która zajmuje się eksportem polskiego mięsa do Korei. Nagłe opuszczenie kraju, czyniące zadość zaskarżonej decyzji doprowadzi do negatywnych konsekwencji finansowych dla spółki, odwołującego i polskich dostawców. Spółka zatrudnia niewielu pracowników i znalezienie w krótkim czasie osoby, która przejmie obowiązki i kontakty handlowe prezesa zarządu jest bardzo trudne. Decyzją z dnia [...]. Nr [...] Wojewoda W. na podstawie art. 104 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2003r. Nr 128, poz. 1175 ze zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wyjaśniono, iż z akt sprawy wynika, że L.M.J. wjechał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ramach ruchu bezwizowego, po raz pierwszy po upływie ważności ostatniej wizy, w dniu 20 listopada 2005r. Wymieniony w okresie 6 miesięcy od daty wjazdu tj. 20 listopada 2005r. do 20 maja 2006r. przebywał na terytorium Polski łącznie 172 dni. Następnie w okresie od 21 maja 2006r. do dnia kontroli legalności pobytu tj. do dnia 01 września 2006r. przebywał łącznie 105 dni. Wobec czego należało uznać, iż w dniu kontroli cudzoziemiec przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że L.M.J. przysługuje prawo pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale prawo to musi być realizowane zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami tj. ustawą z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2003r. Nr 128, po. 1175 ze zm.), a także innymi regulacjami, którymi Polska jest związana z tytułów umów międzynarodowych tj. rozporządzeniami Rady Unii Europejskiej nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001r. wymieniającymi państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. UE.L. 01.81.1) oraz Konwencją Wykonawczą do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985r. (Dz. U. UE.L.00.239.19) Podkreślił też, iż L.M.J. przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od 2003r., a więc ponad trzy lata. W tym czasie podjął próbę zalegalizowania swojego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, występując o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Ponadto wskazał, że w okresie od 01 marca 2005r. do dnia 01 września 2006r. wykonywał pracę na stanowisku prezesa zarządu spółki z. o. o. "A" bez stosownego zezwolenia. Wyjaśnił również, że z akt sprawy wynika, iż odwołujący wiedział o konieczności posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy na stanowisku prezesa zarządu, gdyż wcześniej takie zezwolenie posiadał i występował o jego przedłużenie. Jednakże zarówno w postępowaniu o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony jak i przedłużenie zezwolenia na wykonywanie pracy, cudzoziemiec mimo wezwań organu rozpatrującego wymienione wnioski, nie przekładał koniecznych dokumentów. W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik L.M.J., adwokat P.Ż. wniósł o jej uchylenie w całości zarzucając naruszenie art. 7 kpa poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz naruszenie art. 77 kpa poprzez nie rozpatrzenie całości materiału dowodowego. W uzasadnieniu wskazano argumenty tożsame z zawartymi w odwołaniu, a ponadto podniesiono, iż Wojewoda W. nie wskazał jakie konstytucyjne wartości zostały naruszone przez skarżącego. W odpowiedzi na skargę Wojewoda W. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty tożsame jak te w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie z powodów w niej wskazanych. Art. 88 ust 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach wskazuje na przesłanki wydalenia cudzoziemca zależne od aktów indywidualnych, które albo nie zostały wydane w stosunku do cudzoziemca (wiza, zezwolenie na zamieszkanie lub osiedlenie się, zezwolenie na zatrudnienie, wpis do rejestru przedsiębiorców), albo nie zostały dokonane przez cudzoziemca (zobowiązanie do opuszczenia kraju, decyzja określająca zobowiązania podatkowe) lub też nie wykonano ich w stosunku do niego (skutki decyzji o wpisaniu na listę osób niepożądanych) -Bernatowicz/Borkowski/Chlebny/Stachańczyk/Trojan-Komentarz do ustawy - prawo o cudzoziemcach ( Komentarze Becka, W-wa 2006). W niniejszym postępowaniu w decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatela Korei – M.J.L. wskazano jako przesłankę art. 88 ust 1 pkt 1 cytowanej ustawy, podkreślając w uzasadnieniu, iż cudzoziemiec otrzymał odmowę udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i tym samym nie dysponował dokumentem uprawniającym go do legalnego pobytu na terytorium RP. W tym miejscu podkreślić należy, iż do akt administracyjnych załączono decyzję z dnia 16 maja 2006 roku , o Nr SO.VI-5141-1305/05 wydaną przez Wojewodę W. odmawiającą wnioskodawcy tj. M.J.L. udzielenia zezwolenia na zamieszkiwanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z powołaną podstawą prawną tejże decyzji tj. art. 62 ust 1 w zw. z art. 57 ust 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 roku o cudzoziemcach - decyzję w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony wydaje wojewoda właściwy ze względu na miejsce zamierzonego pobytu cudzoziemca. Jednocześnie pkt 3 art. 61 cytowanej ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania decyzji z dnia 16 maja 2006 roku nakazywał wydanie cudzoziemcowi nowej wizy na okres pobytu do czasu zakończenia postępowania w pierwszej instancji w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, w przypadku, gdy wydanie decyzji z zachowaniem warunków, o których mowa w ust 2 jest niemożliwe. Z danych wskazanych przez organy wynika, iż Obywatel Korei posiadał wizy pobytowe do dnia 18 października 2005 roku, tym samym wniosek złożony przez niego w dniu 11 kwietnia 2005 roku należy uznać za złożony w terminie określonym w ust 1 cytowanego artykułu. Ani natomiast z akt sprawy, ani z decyzji organów nie wynika, czy wskazana w pkt 3 art. 61 ustawy o cudzoziemcach wiza została wnioskodawcy udzielona, bądź czy zaistniały okoliczności wskazane w pkt 2 tegoż artykułu. Obowiązek wydania nowej wizy na okres pobytu do zakończenia postępowania w pierwszej instancji chroni cudzoziemca przed skutkami długotrwałego postępowania administracyjnego. Wprawdzie w uzasadnieniu decyzji z dnia 16 maja 2006 roku wskazano, iż nie spełnia on wymogów określonych w art. 53 ustawy o cudzoziemcach, ale jednocześnie też podkreślono, iż to postawa i zachowanie wnioskodawcy w toku postępowania świadczyły o jego lekceważącym stosunku do przepisów prawa. Bez względu jednakże na wskazany argument uzasadnienia - zwłoka organów administracji publicznej w załatwieniu sprawy i naruszenie terminów określonych w art. 35 Kpa nie może powodować ujemnych skutków dla strony, która dopełniła swoich obowiązków wszczynając prawidłowo postępowanie administracyjne w sprawie uzyskania zezwolenia na osiedlenie się (wyrok NSA z dnia 26.02.2003rV SA1331/2002,OSP 2003, Nr 7-8, poz 93). Brak ustaleń odnośnie przebiegu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkiwanie na czas oznaczony powoduje, iż nie sposób jednoznacznie wskazać, od którego momentu mają zastosowanie wobec L.M.J. przepisy Rozporządzenia Rady Unii Europejskiej nr 539/2001 z dnia 15.03 2001 wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz.U.UE.L.01.81.1 oraz Konwencji Wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r (Dz.U.Ue.L.00.239.19). Organ I instancji 6 miesięczny termin wskazany w art. 20 ust 1 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen liczy od daty ostatniego wjazdu do Polski tj. od 24 czerwca 2006 roku, jednocześnie wskazując, iż "w okresie ostatnich 6 miesięcy cudzoziemiec przebywał na terytorium RP łącznie 178 dni . tj przeterminował pobyt o 88 dni". Natomiast w decyzji organu II instancji wskazano, iż L.M.J. wjechał na terytorium RP w ramach ruchu bezwizowego; po raz pierwszy po upływie ważności ostatniej wizy - w dniu 20.11.2005 r. Organ II instancji jednoznacznie liczy termin 6 miesięczny od tejże daty i wyliczając, iż do 20 maja 2006 roku, czyli do upływu tychże 6 miesięcy cudzoziemiec przebywał na terenie RP łącznie 172 dni, ale dalej organ wylicza kolejny termin 6 miesięczny, tyle że od 21 maja 2006 roku, a nie od 24 czerwca 2006 roku (jak w przypadku organu I instancji) i wskazuje, że cudzoziemiec przebywał na terytorium RP łącznie 105 dni. W wypadku wyliczenia organu II instancji ilość dni przeterminowanych wynosiłaby 97, a nie 88 dni, przy czym brak jest wskazania jednoznacznego terminu, od którego należy liczyć każde kolejne rozpoczęcie terminu 6 miesięcznego - co ma znaczenie, w przypadku gdyby czas ten należało liczyć od momentu wydania decyzji z dnia 16 maja 2006 roku. Organ I instancji nie wskazał bowiem, że zaistniały okoliczności wskazane w art. 88 ust 1 ustawy o cudzoziemcach, jak również o ile dni i czy w ogóle przeterminował swój pobyt licząc go od jej wydania, czy też ostatniego, zdaniem organu I instancji, przekroczenia granicy w dniu 24 czerwca 2006 roku. Na marginesie wskazać należy, iż z dołączonego do akt wydruku wynika, iż L.M.J. granice przekroczył 19, a nie 24 czerwca 2006 roku. Wyjaśnienia wymaga więc kwestia kiedy ostatecznie cudzoziemiec utracił uprawnienia do pobytu na terenie RP i czy po tym okresie uwzględniając treść art. 20 konwencji wykonawczej przeterminował czas zamieszkiwania w kraju na dzień kontroli legalności pobytu. W uzasadnieniu organu II instancji wskazano kolejną przesłankę decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia kraju, a mianowicie ust.1 pkt 2 art. 88 ustawy o cudzoziemcach. Organ jednoznacznie wskazał , iż M.J.L. wykonywał pracę na stanowisku prezesa Zarządu bez wymaganego zezwolenia. Tym samym organ wskazał kolejną przesłankę, nie wykazaną jednakże przez organ I instancji Także więc te okoliczności, wskazane dopiero przez organ II instancji winny być brane pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Bowiem w sytuacji gdy organ odwoławczy, przy szerszym rozpoznaniu zakresu sprawy, podziela wcześniejsze rozstrzygnięcie, obowiązany jest wydać decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa. Nie wyklucza to uzupełnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Decyzja utrzymująca w mocy zaskarżoną decyzję może zatem zostać wydana na "szerszej" podstawie prawnej niż decyzja zaskarżona odwołaniem. Uzupełnienie podstawy prawnej nie może jednak prowadzić do jej zmiany, czyli zastosowania przepisów prawa materialnego, które w ogóle nie były uwzględniane przez organ I instancji (patrz: Kaszubowski K., Skóra A. przegląd orzecznictwa GSP-Prz.Orz. 2007/1/11 – t.7 Przegląd orzecznictwa wojewódzkich sądów administracyjnych i NSA w zakresie administracyjnego postępowania orzekającego za rok 2005). Z tych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji. /-/ Sz. Widłak /-/ M. Ławniczak /-/ B. Koś K.P.d