III SA/Po 1126/16

Dnia 12 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Marek Sachajko WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Z. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] roku, nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. na rzecz skarżącego kwotę 4.017,- (cztery tysiące siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył Z. P. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] bez numeru poza kasynem gry na Stacji Paliw "[...]" w miejscowości K.. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] czerwca 2013 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że na Stacji Paliw "[...]", znajdującej się w miejscowości K. przy [...], w którym działalność gospodarczą prowadził Z. P., znajdowało się urządzenie do gier o nazwie [...] bez numeru, które podczas wykonywania czynności przez funkcjonariuszy było włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny urządzenia oraz eksperyment. Na podstawie dokonanego eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm. – dalej: "u.s.c.") organ uznał, że gry oferowane na będącym przedmiotem eksperymentu urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na nim urządzane mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych. Powyższe zasady gry zostały potwierdzone w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, powołanego w sprawie karnej skarbowej. Po przebadaniu automatu biegły wydał opinię, w której potwierdził ustalenia kontrolujących odnośnie właściwości technicznych i zasad działania badanego urządzenia. Ustalenia z przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole z kontroli i wraz z dokumentacją zostały przedłożone do Referatu Akcyzy i Gier oraz Sekcji Dochodzeniowo Śledczej Urzędu Celnego w L.. Następnie, postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu wobec pana Z. P. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na jednym automacie poza kasynem gry. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu Skarżącego z dnia 1 czerwca 2013 r. organ stwierdził, że z tytułu eksploatacji urządzenia do gier rozrywkowych Skarżący czerpał korzyści finansowe w postaci czynszu najmu. W wyniku przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w L. uznał, iż Skarżący urządzał gry na automacie o nazwie [...] bez numeru poza kasynem gry, bowiem Skarżący udostępnił lokal w celu wstawienia ww. urządzenia oraz energię elektryczną w celu jego podłączenia i wymierzył Skarżącemu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt u.g.h. w wysokości [...] zł. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej wnosząc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości, a ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie do ponownego rozpoznania. Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego zarzucono: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż automaty stanowią "grę na automatach" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności, że gry mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych oraz, że Skarżący urządzał gry na automacie; 2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.t.d. , poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 239 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo ze przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne , w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane. 3. naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.), polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane , z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. 4. obrazę przepisu art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych, 5. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia: - art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa. - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte, - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, - art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust.1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe, 6. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo Polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu. 7. naruszenie prawa procesowego tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm., określanej dalej jako "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015, poz. 612 z późn. zm., określanej dalej jako "u.g.h.") utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w pełni podziela stanowisko organu I instancji, że gry urządzane na automacie były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ celny w pełni podzielił twierdzenia zawarte w przywołanej uchwale, nie zgadzając się z zarzutami odwołującego. Dyrektor Izby Celnej przytoczył brzmienie art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., ustalenia funkcjonariuszy celnych i biegłego sądowego mgr inż. W. K., a następnie stwierdził, że ustalenia te potwierdzają charakter losowy gier na automacie [...]. Organ wskazał, że eksperyment procesowy przeprowadzony dnia [...] r. potwierdził, że punkty uzyskane w wyniku wygranych są dodawane do punktów uzyskanych za pieniądze, którymi zasilono automat i mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier. Zdaniem organu wygrana rzeczowa na automatach jest również wygraną polegającą na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry z wykorzystaniem wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zatem kontrolowany automat [...] bez numeru, realizował wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że Skarżący prawidłowo został uznany przez organ I instancji za osobę urządzającą gry. Twierdzenie to oparte zostało po dokonaniu analizy umowy najmu z dnia [...] r. W umowie najmu Skarżący zobowiązał się bowiem do zapewnienia aby wynajęta część lokalu była wyposażona w przyłącze elektryczne. W umowie wskazano, że przeznaczeniem wynajmowanej powierzchni jest ekspozycja sprzedaży produktów, rzeczy, urządzeń w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, a szczególnie z działalnością lombardu. Za wynajem powierzchni Skarżący miał otrzymywać czynsz w wysokości [...] zł (§ 3 umowy) a umowa została zawarta na czas określony (§ 5 pkt 1 umowy). Ponadto wyraził zgodę na wstęp osób trzecich do ww. części lokalu. Jako wynajmujący oświadczył, że obiekt posiada stosowne zabezpieczenia eliminujące dostęp do ekspozycji osób trzecich bez jego wiedzy (§ 6 pkt 2 umowy) i że najemca może dokonywać ulepszeń i modernizacji związanych z planowaną ekspozycją po uprzednim każdorazowym uzyskaniu pisemnej zgody Skarżącego na ich wykonanie (§ 7 pkt 1 umowy). Zdaniem organu, analiza treści umowy doprowadziła do wniosku, że skarżący czynnie uczestniczył w urządzaniu gier i wiedział co się dzieje w wynajmowanej części lokalu i wyrażał na to zgodę. Mając to na uwadze, organ II instancji uznał, że nie ma podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L., w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego. W skardze z dnia [...] października 2016 r. Skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, a także o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności, że gry mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych oraz, że skarżący urządzał gry poza kasynem, gdy tymczasem z zebranego materiału dowodowego wynika, ze wynajmował on jedynie powierzchnię, 2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust.1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.t.d. , poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania ww. przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 239 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo ze przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne , w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie były notyfikowane. 3. naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r.), polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych mimo tego, że nie mogły być zastosowane , z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. 4. obrazę przepisu art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych, 5. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia: - art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa. - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte, - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, - art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust.1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe, - art. 91 ust. 3 Konstytucji tj. zasady bezpośredniego stosowania i pierwszeństwa przepisów wspólnotowych w przypadku kolizji z ustawami, 6. rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo Polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do powyższego przepisu. 7. naruszenie prawa procesowego tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że Skarżący dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie z naruszeniem przepisów postępowania i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazuje, że organy dokonały, w wyniku niepełnego postępowania dowodowego, błędnej oceny zachowania Skarżącego, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że Skarżący jest osobą "urządzającą grę hazardową." Zdaniem Sądu brak było podstaw, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, do uznania, że pan Z. P. swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Natomiast pozostałe zarzuty zawarte w skardze, zdaniem Sądu, nie są uzasadnione. Poniżej zostanie przedstawione stanowisko Sądu w zakresie analizy całego postępowania administracyjnego i związanych z tym postępowaniem zarzutów o charakterze materialno-, jak i formalnoprawnym. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Należy podkreślić, że art. 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z 26 listopada 2014r. sygn. akt II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 4 lutego 2015r. sygn. akt: II OSK 1632/13). Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W wyroku z dnia 13 października 2016r. Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Orzeczenie to potwierdza trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska. Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Wbrew twierdzeniom skargi przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, może być zatem skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Nie można w konsekwencji zaaprobować poglądu, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu prawnie bezskutecznego. Regulacje u.g.h. wraz z niżej wskazanymi przepisami O.p. oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.; dalej: u.S.C., obowiązującej w dacie kontroli i wydawania zaskarżonych decyzji, uchylonej z dniem 1 marca 2017r.), decydują o kompetencji organów podatkowych do czynienia własnych ustaleń w przedmiocie charakteru automatów do gier. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. organy prowadzą samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary. Zatem w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem gry, zgodnie z art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nałożenie kary pieniężnej wymaga ustalenia, że gra urządzana poza kasynem stanowiła grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Wymaga więc przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne muszą samodzielnie ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych. I tak stosownie do treści art. 30 ust. 2 pkt. 3 u.S.C ( na dzień dokonania kontroli), służbie tej podlegała kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 u.S.C. (w brzmieniu obowiązującym do 2 stycznia 2016r. tj. do dnia wejścia w życie art. 116 pkt. 4 u.g.h.) wyraźnie dopuszczał możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Brak też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Już samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Protokół sporządzony z kontroli stanowi materiał dowodowy podlegający ocenie organu prowadzącego postępowanie administracyjne. Strona może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gry na spornym urządzeniu dokonał organ m.in. na podstawie danych zawartych w protokole kontroli z dnia [...] r. i ustaleń tych strona nie kwestionowała. Organ zgodnie z art. 181 O.p. oparł ustalenia również na podstawie opinii biegłego sądowego, które poddał wnikliwej ocenie. Wbrew twierdzeniom skargi biegły sądowy posiadał kompetencje do wydania opinii w zakresie objętej ustaleniem organów, opinia była jasna, rzetelna skarga poza ogólnymi stwierdzeniami o braku uprawnień biegłego do wydania opinii nie zawierała żadnych merytorycznych zarzutów. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcia, iż automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu u.g.h., wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast na mocy art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Kluczowym dla prawidłowej wykładni wskazanych przepisów – uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia – jest prawidłowe ustalenie, co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co "część składowa jakiejś całości" [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl] lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość [zob.: Wielki słownik języka polskiego, publ.: http://www.wsjp.pl]. Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju " [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl] lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. [zob.: Wielki słownik języka polskiego, publ.: http://www.wsjp.pl]. Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje, jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Tym niemniej jednak dla uznania gier na automacie za grę hazardową w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry [zob.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, publ. Lex nr 1212391]. Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu [zob.: Słownik języka polskiego PWN, publ.: http://sjp.pwn.pl]. W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom: ""los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"); o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie [zob.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391]. Losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych a nie ekstremalnych warunkach [zob.: wyrok NSA z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205]. W świetle powyższych wyjaśnień stwierdzić należy, że organ prawidłowo uznał, że kontrolowana maszyna była automatem do gier w rozumieniu u.g.h. a zarzuty zgłoszone w skardze w tym zakresie nie były zasadne. Skarżący zarzucał organom, że "losowość" błędnie oceniały od strony gracza. Tymczasem sam również odnosił się do gracza, wskazując, że skoro gra oparta jest o określony algorytm, gracz może ten algorytm rozszyfrować. Nie wskazał przy tym tego algorytmu i sposobu jego rozszyfrowania, zakładając jedynie, że wszystkie urządzenia do gier losowych oparte są na oprogramowaniach, systemach, które mogą być odkodowane. To oczywiste stwierdzenie, w ocenie Sądu, nie oznacza jednak, że żadne urządzenia elektroniczne do gier, stworzone przez człowieka w oparciu o określony system nie może być uznane za urządzenie do gier losowych w rozumieniu u.g.h. W świetle przepisów u.g.h. losowość nie może mieć charakteru zupełnie abstrakcyjnego a wymaga odniesienia do realiów życiowych. Zasadniczo bowiem rozpracować można każdy system gry. Do oceny "losowości" należy jednak przyjmować normalne a nie ekstremalne warunki. W przedmiotowej sprawie gra na automacie [...] miała charakter losowy w rozumieniu u.g.h. Była tez grą o wygranie rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygrana rzeczowa na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. A także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Takie wygrane oferował przedmiotowy automat [...], co wynikało z opinii biegłego oraz eksperymentu. Gry na przedmiotowym automacie miały też charakter komercyjny – aby uruchomić grę należało automat zasilić środkami pieniężnymi. Sąd nie podzielił natomiast ustaleń organu zarówno I instancji, jak i odwoławczego, w zakresie spełnienia przez Skarżącego warunku zakwalifikowania go jako podmiotu należącego do kategorii "urządzającego gry", uznając zarzuty skargi w tym zakresie za trafne. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry", należy w takim wypadku odwołać się do definicji danego terminu przyjętego w języku polskim. Według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. A. Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.) zwrot "urządzać" oznacza: wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zob.: wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 23.08.2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1412/15, wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16). Organy I i II instancji uznały zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. za dowód na okoliczność uznania Skarżącego za urządzającego gry na automatach. Na podstawie przedmiotowej umowy Skarżący wynajął część lokalu o powierzchni 2 m2 przedsiębiorcy – J. P., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "P. " J. P. z siedzibą w P., w celu prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej przez tego przedsiębiorcę w zamian za czynsz. Z umowy najmu nie wynika jednak, aby wynajmowana powierzchnia miała służyć urządzaniu gier na automacie, albowiem zgodnie z § 2 umowy, miała być ona przeznaczona na ekspozycję sprzedaży produktów, rzeczy, urządzeń w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, a szczególnie działalnością lombardu. W konsekwencji nie można na podstawie postanowień umowy najmu powierzchni użytkowej stwierdzić, aby Skarżący partycypował w urządzaniu gier na automatach, ponieważ umowa nie reguluje tych kwestii. Zdaniem Sądu – w aspekcie procesowym - nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1, art. 181 i art. 187, a także art. 200a O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności usunięcia występujących wątpliwości i ustalenia w zakresie podmiotu, który był dysponentem automatów w okresie kontroli i w konsekwencji sposobu wykorzystywania automatu do prowadzenia działalności gospodarczej sprzecznie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Zebrany w sprawie materiał dowodowy w odniesieniu do Skarżącego nie pozwala na przyjęcie przez organ takich ustaleń i wymaga uzupełnienia. Jak zwraca uwagę orzecznictwo sądów administracyjnych, kluczowy dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier. Sankcjonowana działalność posiada bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie ustalenie, że Skarżący jako wynajmujący część powierzchni lokalu uzyskiwać miał czynsz najmu – jest to bowiem cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu instalacji urządzenia do gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiego "urządzającego" jest zachęcanie do rozegrania gry lub sprzyjanie temu i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, np. wyjaśnianie jej zasad, czy wypłata wygranych. Inaczej natomiast przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 6 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 902/16). Na kwestię prawidłowej oceny materiału dowodowego zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16. W niniejszej sprawie organ I instancji przeprowadził dowód z przesłuchania świadka - pracownika zatrudnionego na Stacji Paliw "[...] Z protokołu tego wynika jedynie, że świadek pracuje jako sprzedawca na stacji paliw i ma wiedzę, że automat znajdujący się w lokalu jest maszyną do gry. Świadek ten nie miał jednak wiedzy, kto jest właścicielem spornego urządzenia, ani jak ta osoba wygląda lub jak się z nią skontaktować. Świadek nie był w stanie określić, czy w związku z wstawieniem automatu została podpisana umowa, jaka była jej treść oraz do czego ewentualnie zobowiązywała strony. Świadek ograniczył się do wskazania, ze automat znajduje się na Stacji Paliw od ok 2 miesięcy, jednak nie znał zasad gry na urządzeniu. Poza umową najmu i pobieżnym, nic nie wnoszącym do sprawy przesłuchaniem w/w świadka, organy nie wskazały na jakiekolwiek czynności podejmowane przez Skarżącego w odniesieniu do automatu zainstalowanego na wynajętej powierzchni użytkowej. Ograniczyły się jedynie do wskazania, że Skarżący umożliwił dostęp do energii elektrycznej i swobodny dostęp do urządzeń. W orzecznictwie kształtuje się jednak pogląd, że stałe dostarczanie energii elektrycznej do wydzierżawionego lokalu, które pozwalało na niezakłóconą pracę automatów nie przesądza jeszcze, że osoba urządza gry na automatach. Wydzierżawiający ma bowiem obowiązek udostępnić dzierżawcy przedmiot dzierżawy w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatacje urządzeń do gier, a jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatów w lokalu skarżących wiązało się z podłączeniem ich do prądu (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Co się tyczy zapewnienia swobodnego dostępu do urządzenia, i ta okoliczność zdaniem Sądu nie przesądza za uznaniem Skarżącego za urządzającego gry. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W niniejszej sprawie zaś skarżący, którzy bez względu na to czy gry na automacie się odbywały czy też nie, otrzymywał stałą kwotę [...]złotych czynszu najmu, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem w drodze najmu na ten cel części powierzchni lokalu. Okoliczność, że Skarżący wiedział co się dzieje w wynajmowanej przez niego części lokalu również nie jest wystarczające do uznania, że czynnie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach. To, że bez jego pisemnej zgody najemca nie mógł dokonywać ulepszeń i modernizacji z związku z ekspozycją czy też, że zapewnił iż posiada stosowne zabezpieczenia eliminujące dostęp do ekspozycji osób trzecich bez jego wiedzy, w sytuacji gdy wynajmował cześć powierzchni lokalu, w którym sam prowadził działalność gospodarcza – stacje paliw, nie oznacza, że czynnie uczestniczył w urządzaniu gier. Takie działania nie wykraczają poza typowe działania rzetelnego najemcy i nie mogą być uznawane za działania wskazujące na współpracę czy swoistego porozumienia w zakresie urządzania gier. Oczywiste jest, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimkolwiek zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automat jest zlokalizowany, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący w jakiś sposób aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy Skarżący poza udostępnieniem powierzchni użytkowej wykonywał czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też jakichkolwiek inne czynności związane z eksploatacją automatu i wpływające na wysokość generowanego przez niego przychodu. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 5336/16) wskazać należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie Skarżącemu przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umowy najmu, a także ustalą, czy Skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i umożliwieniu Skarżącemu skorzystania z procesowego uprawnienia strony skarżącej w postaci przeprowadzenia dowodu z przesłuchania. Organy ustalając, czy Skarżącego można uznać za urządzającego gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonuje Skarżący w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega on administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Wobec powyższych rozważań zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia [...] r. oraz decyzji ją poprzedzającej zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015.1800) w zw. z § 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2016.1668) z dniem 27 października 2016r., czyli przed wpływem przedmiotowej skargi do sądu, na koszty składały się: uiszczony przez Skarżącego wpis w kwocie [...]zł, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości [...] zł oraz uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie [...]zł.