III SA/Po 189/17

Dnia 12 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska (spr.) Sędziowie WSA Marek Sachajko WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi M. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] października 2016 r. nr [...] o wymierzeniu M. F. kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 18 marca 2015 r. w toku kontroli ustalono, że w lokalu [...] przy ul. [...] w [...], należącym do M. F., znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty do gry Hot Fun nr [...], nr [...] i nr [...]. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. Gry losowe mogą odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak koncesji jest podstawą do wymierzenia udostępniającemu lokal kary pieniężnej. Podlega jej urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i wynosi ona 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Strona na podstawie umowy z 1 listopada 2014 r. wynajęła P. sp. z o. o. [...] część przedmiotowego lokalu w celu prowadzenia gier na automatach, za co najemca zobowiązał się do uiszczania miesięcznego czynszu. Wynajmujący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej do automatu, bez dodatkowych opłat, do udostępnienia go klientom sklepu, a także - zawiadomienia najemcy o ewentualnym uszkodzeniu urządzenia. Powyższe umożliwia korzystanie z urządzeń, stąd stronę uznano za urządzającego gry. Organ wskazał, że zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 - dostępna na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W skardze strona zarzuciła decyzji organu odwoławczego naruszenie przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, a w konsekwencji niezasadne wymierzenie pierwszemu z nich kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasyn em gry; W uzasadnieniu skargi wskazano, że pojęcia "urządzający gry" nie zdefiniowano w u.g.h., a jego znaczenie potoczne jest szersze niż sama cywilnoprawna czynność oddania do używania powierzchni lokalu innemu podmiotowi pod eksploatację automatów do gry. Sugeruje to art. 35 pkt 6 u.g.h. stanowiący, że wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis umowy zobowiązującej do oddania we władanie lokalu, w którym będą urządzane gry. Nie ma więc tożsamości między urządzaniem gier (ma ono bowiem wyraźnie czynny charakter) a zawarciem tego rodzaju umowy. Na tego rodzaju tożsamość nie wskazuje żaden przepis u.g.h., a szereg przepisów to wyklucza przez nałożenie na urządzającego gry różnych obowiązków, np. art. 15a ust. 1 u.g.h. statuujący obowiązek poniesienia kosztu rejestracji gości przez urządzającego gry, art. 20 ust. 1 u.g.h. zobowiązujący urządzającego gry do wystawienia imiennego zaświadczenia o wygranej i art. 23a ust. 5 u.g.h. statuujący obowiązek poniesienia kosztu rejestracji automatów do gry przez urządzającego gry. Przepisy te nie mogą odnosić się do podmiotu udostępniającego lokal. Skarżący nie dokonywał żadnych czynności poza wynajęciem lokalu i pobieraniem czynszu z tego tytułu. Skarżący podniósł także, iż uznanie go za urządzającego gry wyklucza art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016, poz. 2137 ze zm.), zwanej dalej "K.k.s." i art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.), zwanej dalej "K.w.". W szczególności ten ostatni przepis stanowi, że karze podlega ten, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową lub użycza do niej pomieszczenia, co oznacza, że nie są to pojęcia tożsame. W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Rozumiane jest ono jako "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). "Urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów). Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący te działania. Powyższe działania polegają na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu potencjalnie nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie lub czynności związane z obsługą urządzenia. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m. in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w urządzaniu nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu takie działania podjął skarżący, który zawarł 1 listopada 2014 r. umowę najmu części powierzchni przedmiotowego lokalu z P. sp. z o. o. [...]. Nazwa umowy (najem) nie odzwierciedla w pełni jej treści. Obowiązki skarżącego wykraczają poza typową umowę najmu. W umowie wskazano, że jej celem jest udostępnienie części powierzchni lokalu na zainstalowanie automatów do gier (art. 2 ust. 2 umowy). Wynajmujący zobowiązał się, że w trakcie trwania umowy nie udostępni powierzchni użytkowej lokalu innym przedsiębiorcom świadczącym gry na automatach (art. 2 ust. 3 umowy). Celem umowy było zainstalowanie automatu do gry (art. 3 ust. 1 umowy). Płatność czynszu była uzależniona od eksploatacji automatu (art. 3 ust. 3 umowy). Skarżący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej, która umożliwiała działanie automatu (art. 4 ust. 4 umowy) oraz do zapewnienia swobodnego dostępu przedstawicielom spółki do urządzenia i zawiadamiania spółki o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu (art. 4 ust. 5 umowy). Umowa przewiduje także odpowiedzialność odszkodowawczą wynajmującego za uszkodzenie automatu lub utracone z jego winy przychody spółki (art. 6 ust. 4 umowy). Oznacza to, że rola skarżącego nie ograniczała się do udostępnienia powierzchni pod lokalizację urządzenia do gry, ale również aktywnie uczestniczył on w eksploatacji automatu. Organy celne nie naruszyły więc przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przytoczone przez skarżącego art. 15a ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 23a ust. 5 i art. 35 pkt 6 u.g.h. nie mają wpływu na wykładnię pojęcia "urządzającego gry", ponieważ odnoszą się do legalnego urządzania gier hazardowych, czego skarżący nie czynił. Zgodnie z art. 15a ust. 1 u.g.h. w ośrodkach gier prowadzi się, na koszt podmiotu urządzającego grę, rejestrację gości. Rejestracja jest warunkiem wstępu gości do ośrodka gier. Stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ilekroć w u.g.h. jest mowa o ośrodkach gier, rozumie się przez to: a) kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk; b) salon gry bingo pieniężne - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się grę bingo pieniężne na podstawie zatwierdzonego regulaminu. Przepis art. 15a ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie urządzania gier w kasynach gry lub w salonie gry w bingo pieniężne, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Legalnego urządzania gier hazardowych dotyczy też art. 20 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że podmiot urządzający grę hazardową jest obowiązany, na żądanie uczestnika takiej gry, wystawić imienne zaświadczenie o uzyskanej przez niego wygranej. Stosownie do art. 20 ust. 4 u.g.h. podmiot urządzający grę hazardową nabywa druki zaświadczeń o uzyskanej wygranej, po złożeniu pisemnego wniosku, od wyznaczonego naczelnika urzędu celnego. Nie inaczej jest w odniesieniu do art. 23a ust. 5 u.g.h., stosownie do którego koszty rejestracji automatu do gier ponosi podmiot urządzający gry. Przepis ten ma zastosowanie do legalnego urządzania gier, o czym stanowi art. 23a ust. 1 u.g.h., statuujący obowiązek rejestracji automatów do gier przez naczelnika urzędu celnego. Analogicznie rzecz się ma z art. 35 pkt 6 u.g.h. stanowiącym, że wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis umowy zobowiązującej do oddania we władanie lokalu, w którym będą urządzane gry. Przepis ten dotyczy jedynie podmiotu składającego wniosek o koncesję na kasyno gry. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 107 K.k.s. (nielegalne organizowanie gier hazardowych) należy podnieść, że Sąd podziela pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt P 32/12 (opubl. w OTK-A z 2015 r., nr 9, poz. 148), w którym orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016, poz. 2137 ze zm.), zwanej dalej "K.k.s.", z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzona na podstawie art. 89 u.g.h. ma bowiem charakter administracyjny i nie jest konkurencyjna względem odpowiedzialności karnej z K.k.s. Przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. pozostaje w zbiegu z wykroczeniem pospolitym z art. 128 § 1 K.w. stanowiącym, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze. Zbieg ten rozwiązuje art. 8 § 1 K.k.s. stanowiący, że jeżeli ten sam czyn będący przestępstwem skarbowym wyczerpuje zarazem znamiona wykroczenia określonego w przepisach karnych innej ustawy, stosuje się każdy z tych przepisów. Jak już wyżej wskazano, odpowiedzialność ta ma charakter karny, niezależny od odpowiedzialności administracyjnej, stąd znamiona wykroczenia określonego w art. 128 K.w. nie mają wpływu na definicję pojęcia "urządzającego gry" określonego w u.g.h. Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), orzekł jak w sentencji.