III SA/Po 222/17

Dnia 13 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Marek Sachajko (spr) Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w Jeleniej Górze na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 19 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Pile z dnia 19 lipca 2016 roku, nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę 3.137,- (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu 5 lutego 2015 r. podczas czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Pile ustalili, że w kontenerze znajdującym się przy [...] znajdują się włączone i gotowe do gry automaty o nazwach: [...], przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile postanowieniem z dnia 20 marca 2015 r. nr [...] wszczął wobec Sp. z o.o. [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach o nazwach: [...], poza kasynem gry. W dniu 19 lipca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile wydał decyzję nr [...], którą wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. Organ wskazał, że [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze jest podmiotem urządzającym gry na automatach, ponieważ była dysponentem miejsca, w którym stwierdzono prowadzenie działalności w postaci urządzania gier, a kontener ustawiono na powierzchni dzierżawionej przez spółkę [...]. Organ wskazał, że [...]Sp. z o.o. jako leasingodawca zawarła dwie umowy (w dniu 13 sierpnia 2014 r. oraz 28 listopada 2014 r.) leasingu operacyjnego z leasingobiorcą [...] Sp. z o.o., obejmujące automaty [...] w okresie od 13 sierpnia 2014 r. do 12 sierpnia 2016 r. oraz [...]w okresie od 28 listopada 2014 r. do 27 listopada 2016 r. Leasingobiorca oświadczył, że automaty są przydatne do jego planowanej działalności gospodarczej, polegającej na eksploatacji automatów na rynku polskim. Organ podkreślił, że [...] Sp. z o.o. zawarła również umowę dzierżawy powierzchni użytkowej gruntu z dnia 28.08.2014 r. z wydzierżawiającym [...], prowadzącym działalność gospodarczą - [...]. Przedmiotem tej umowy jest wydzierżawienie na potrzeby [...] Sp. z o.o. powierzchni 15 m2 gruntu, celem prowadzenia przez nią w tym miejscu działalności gospodarczej. Od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu odwołanie z dnia 5 sierpnia 2016 r. zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji i zarzucając jej naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie. W ocenie strony wskazany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu pismem nr [...]z dnia 3 października 2016 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji organu drugiej instancji odnośnie zebranego materiału dowodowego. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 19 grudnia 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że cyt.:"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Organ wskazał, że podziela w pełni tezę uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz przedstawioną w niej argumentację. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że nie ma wątpliwości, że w przypadku strony winna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Organ stwierdził, że kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a dokumenty z kontroli potwierdzają urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu 5 lutego 2015 r. kontroli ustalili, że aby zagrać na automatach należy je zasilić pieniędzmi, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Organ wskazał, że funkcjonariusze celni podczas rozgrywanych gier stwierdzili, że gracz, po zasileniu automatów i wybraniu stawki, musi jedynie nacisnąć odpowiedni przycisk w celu rozpoczęcia gry. Natomiast wynik gry - ustawienie odpowiedniego układu symboli graficznych na wizualizowanych bębnach - nie zależy od zręczności grającego. Rola gracza sprowadza się zatem jedynie do jednokrotnego wciśnięcia przycisku, a wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Zatem gracz nie ma możliwości w żaden sposób wpłynąć na ten wynik. Ponadto w wyniku odpowiedniego ułożenia się symboli graficznych na bębnach otrzymywano punkty kredytowe, które umożliwiały dalszą grę lub wypłatę środków pieniężnych, co także zostało udowodnione w trakcie kontroli. Elementy te świadczą o tym, że gry urządzane na spornych automatach prowadzone są o wygrane zarówno rzeczowe, w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, jak i pieniężne. Natomiast konieczność zasilenia automatu środkami pieniężnymi w celu uruchomienia gry, a także wypłata przez automat wygranych pieniężnych za wygrane punkty w grach świadczą o komercyjnym charakterze urządzanych gier na kontrolowanych automatach. Organ wskazał, że przebieg gier kontrolnych, o których mowa powyżej, został szczegółowo opisany w protokole kontroli nr [...] z dnia 5 lutego 2015 r. Strona skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika pismem z dnia 3 lutego 2017 r. wniosła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (dalej u. g. h.), które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez jego zastosowanie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżąca [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...]nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2) u. g. h., a to z uwagi na fakt, iż posiadaczem zależnym automatów [...]jest [...] Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, która jest jednocześnie najemcą lokalu przy ul. [...]; 2. naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które , z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 3. naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana wbrew prawu; 5. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Strona skarżąca wniosła również o przeprowadzenie dowodów uzupełniających z dokumentów, tj. umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2014 r. Ponadto skarżąca wniosła o to, by Wojewódzki Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Organ wskazał również, że wskazana umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2014 r. została przedłożona dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego. Organ podkreślił, że znajdująca się w aktach sprawy umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z 28 sierpnia 2014 r. została uznana za wiarygodną. Organ zaznaczył, że w umowie tej zapisano, że dzierżawa dotyczy 15 m2, natomiast ww. umowa przedstawiona przez stronę na etapie postępowania sądowoadministracyjnego dotyczy zaledwie 5 m2, tym samym na pozostałej powierzchni skarżąca spółka mogła bez przeszkód prowadzić działalność gospodarczą. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca spółka dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - w aspekcie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."). Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy przeprowadziły postępowanie z naruszeniem przepisów postępowania i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazuje, że organy dokonały, w wyniku niepełnego postępowania dowodowego, błędnej oceny zachowania strony skarżącej, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że skarżąca spółka jest osobą "urządzającą grę hazardową." Zdaniem Sądu przedwczesne było, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, bez dokonania analizy umowy leasingu operacyjnego łączącej stronę z [...] Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu uznanie, że [...] Sp. z o.o. w Jeleniej Górze swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Prawo własności automatów do gier losowych spełniających przesłanki z u.g.h. nie może stanowić podstawy do uznania, że właściciel automatu urządza gry hazardowe, a w konsekwencji także - sankcjonowania takiego zachowania na podstawie przepisów prawa. Ponadto Sąd wskazuje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimkolwiek zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automat jest zlokalizowany, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący w jakiś sposób aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2017 r., II GSK 57/17, wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy skarżąca spółka wykonywała czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też jakiekolwiek inne czynności związane z eksploatacją automatu i wpływające na wysokość generowanego przez niego przychodu. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie wynika to przede wszystkim z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 28 sierpnia 2014 r., zawartej pomiędzy [...] (wydzierżawiającym), a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dzierżawcą). Ponadto w aktach sprawy nie znajdują się wskazane w uzasadnieniu decyzji organu I instancji umowy leasingu z dnia 13 sierpnia 2014 r. oraz z 28 listopada 2014 r., co uniemożliwia Sądowi dokonanie kontroli w tym zakresie. Za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 5336/16) wskazać należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umów leasingu operacyjnego i dzierżawy powierzchni użytkowej. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i umożliwieniu skarżącej skorzystania z procesowego uprawnienia strony skarżącej w postaci przeprowadzenia dowodu z przesłuchania. Organy ustalając, czy skarżącą można uznać za urządzającego gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonuje skarżąca w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy jako przedwczesne należy uznać ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów wskazanych w skardze. Wobec powyższych rozważań zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia 16 września 2016 r. oraz decyzji ją poprzedzającej zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.