III SA/Po 275/17

Dnia 20 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia 6 lutego 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz skarżącej kwotę 4.680 (cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania W dniu 30 lipca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Pile ustalili, że w lokalu [...], należącym do [...], znajdują się urządzenia o nazwie [...], przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z umowy najmu powierzchni użytkowej zawartej w dniu 8 października 2013 r. pomiędzy [...] a [...] Sp. z o.o. wynika, że urządzenia [...]należą do [...] Sp. z o.o.. Z kolei na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 12 czerwca 2014 r. ustalono, że urządzenie o nazwie [...] nr [...] należy do [...] Sp. z o.o. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile postanowieniem z dnia 28 maja 2015 r. nr [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec [...] w zakresie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na trzech automatach o nazwie [...] poza kasynem gry. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile wydał decyzję nr [...], którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry, w wysokości 36 000 zł. Od powyższej decyzji [...], reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie z dnia 23 sierpnia 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu. Zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji, odwołująca zarzuciła jej naruszenie przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami) a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać umorzone. Pismem z dnia 2 grudnia 2016 r. organ odwoławczy wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji odnośnie zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego. W odpowiedzi pełnomocnik strony wystosował pismo z dnia 9 grudnia 2016 r., w którym podniósł, że organ dokonał błędnej wykładni pojęcia "urządzającego gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 6 lutego 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że cyt.:"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Organ wskazał, że podziela w pełni tezę uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz przedstawioną w niej argumentację. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że nie ma wątpliwości, że w przypadku strony winna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Organ wskazał, że na przedmiotowych automatach przeprowadzono eksperymenty, których szczegółowy opis został zawarty w protokole kontroli z dnia 30 lipca 2014 r. nr [...]. Organ podkreślił, że w wyniku eksperymentów ustalono, że aby móc zagrać na przedmiotowych automatach, trzeba dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi, które następnie przeliczane są na odpowiednią ilość punktów kredytowych, służących do prowadzenia gier. Gry na automatach polegały na wybraniu stawki i naciśnięciu odpowiedniego przycisku powodującego wprawienie w ruch bębnów z symbolami, które to bębny zatrzymywały się następnie samoczynnie w wybranej przez oprogramowanie automatu konfiguracji z symbolami. Jeżeli konfiguracja ta była zgodna z konfiguracją premiowaną wygraną, grający otrzymywał punkty kredytowe, które można było wykorzystać w kolejnych grach, bez ponoszenia dodatkowych opłat. Ponadto w każdym z automatów dokonano wypłaty wygranych pieniężnych. Organ wskazał, że ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych, zostały potwierdzone przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku, mgr inż. [...], który po dokonaniu oględzin automatów, w ekspertyzach z dnia 19 lutego 2015 r., stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi i oferują gry o charakterze losowym. O ich wyniku decyduje oprogramowanie każdego z automatów pełniące funkcję generatora losowego. Biegły potwierdził także, że aby na nich zagrać, trzeba dokonać wpłaty środków pieniężnych. Wspomniał także o punktach, które uzyskuje się w wyniku ułożenia odpowiedniej konfiguracji symboli na samoczynnie zatrzymujących się bębnach, jak również o tym, że na badanych urządzeniach gra się o wygrane pieniężne. Organ wskazał, że o wyniku gier na przedmiotowych automatach decydował wyłącznie los/przypadek, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na bębnach po ich zatrzymaniu. Ponadto gry te były urządzane w celach komercyjnych, o czym świadczy fakt, iż aby rozpocząć grę na automacie, trzeba było dokonać jego zasilenia środkami pieniężnymi. Strona skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, pismem z dnia 27 lutego 2017 r. wniosła skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu strona skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżąca dopuściła się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - w aspekcie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."). Kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu organy obu instancji przeprowadziły postępowanie z naruszeniem przepisów postępowania i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd wskazuje, że organy dokonały, w wyniku niepełnego postępowania dowodowego, błędnej oceny zachowania strony skarżącej, co znalazło swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji organów administracji publicznej obu instancji. Podkreślić należy, że organy dokonały, na podstawie wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, ustaleń stanowiących podstawę do uznania, że skarżąca spółka jest osobą "urządzającą grę hazardową." Zdaniem Sądu przedwczesne było - na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania administracyjnego, bez przeprowadzenia kolejnych dowodów, dokonania prawidłowej analizy oceny stanu faktycznego oraz prawnego niniejszej sprawy - uznanie, że skarżąca swoim zachowaniem wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzającego gry", a więc terminu zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Ponadto Sąd wskazuje, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimkolwiek zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". O udziale wynajmującego lokal (jego część), na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej, na której automat jest zlokalizowany, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący w jakiś sposób aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2017 r., II GSK 57/17, wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). W kontrolowanej sprawie organy nie przeprowadziły w całości postępowania dowodowego jak również nie dokonały oceny zachowania skarżącej z uwzględnieniem całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy skarżąca wykonywała jakiekolwiek czynności, które pozwalałyby uznać tę osobę za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takich ustaleń nie sposób także poczynić na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie wynika to przede wszystkim z umowy (a) najmu powierzchni użytkowej z dnia 8 października 2013 r., zawartej pomiędzy skarżącą (wynajmującym), a [...] Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (najemcą) oraz (b) umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 12 czerwca 2014 r., zawartej pomiędzy skarżącą (wydzierżawiającym) a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dzierżawcą), a to w aspekcie materiałów dowodowych uzyskanych w innym postępowaniu tj. prowadzonym w trybie kodeksu postępowania karnego w postaci zeznań świadka - [...]. Świadek ten zeznał, że właścicielka firmy (tj. [...]) nic nie wie o urządzeniach wstawionych do lokalu gdyż jest osobą w podeszłym wieku, a sprawy związane z urządzeniami prowadzone są wyłącznie przez świadka. Podkreślić należy, iż organy administracji publicznej nie dokonały weryfikacji zeznań świadka, jak również nie odniosły się w uzasadnieniach decyzji do tej części zeznań, nie dokonując jakiejkolwiek ich oceny, a to w aspekcie podmiotu urządzającego gry spełniającego normatywne przesłanki zawarte w ustawie o grach hazardowych. Organ II instancji zobowiązany będzie do uzupełnienia postępowania dowodowego w szczególności poprzez przeprowadzenie dowodu z zeznań strony - [...], a to m.in. na okoliczność czy upoważniała świadka – [...]do dokonywania czynności w jej imieniu w związku z prowadzoną działalnością oraz czy istnieje dokument świadczący o tej okoliczności, jak również reprezentantów przedsiębiorców [...]Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy zawierali ww. umowy, a to w celu weryfikacji wiarygodności zeznań świadka. Za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 5336/16) wskazać należy, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, organy zobowiązane będą – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego dokonają ponownie pełnej analizy umów najmu i dzierżawy powierzchni użytkowej. Organy dokonają oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli, a w razie konieczności - także po przeprowadzeniu postępowania dowodowego i umożliwieniu skarżącej skorzystania z procesowego uprawnienia strony skarżącej w postaci przeprowadzenia dowodu z jej przesłuchania. Organy ustalając, czy skarżącą można uznać za osobę urządzającą gry hazardowe zobowiązane są wskazać także jakie konkretnie czynności wykonywała skarżąca w zakresie związanym z automatami do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega ona administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Organ II instancji ponownie rozpoznając sprawę zobowiązany będzie uwzględnić powyższe wytyczne, jak również jak również elementy pojęcia "urządzający gry" wynikający z przepisów prawa, ww. rozważań Sądu, jak i ww. elementów tego pojęcia wskazanych w procesie stosowania prawa przez Naczelny Sąd Administracyjny. Organ oceni także prawidłowość doręczenia decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Pile z dnia 9 sierpnia 2015 r. (k. 63 akt administracyjnych). Osobą, która odebrała decyzję organu I instancji był [...], a wskazane zostało, że decyzja ta doręczona została adresatowi. Ponadto, postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego w Pile z dnia 16 sierpnia 2016 r. nie zostało odebrane przez skarżącą, a przez inna osobę. Brak jest wypełnienia dokumentu potwierdzeniu odbioru. Występują więc nieprawidłowości na dokumentach potwierdzenia odbioru powyżej wskazanych przesyłek adresowanych do strony. Powyższe okoliczności mogą mieć znaczenie pod kątem prawidłowości doręczeń. Organ II instancji oceni czy czynności te podejmie samodzielnie czy też uchyli decyzję organu I instancji i przekaże sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy jako przedwczesne należy uznać ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów wskazanych w skardze. Wobec powyższych rozważań zaistniała konieczność uchylenia decyzji z dnia 6 lutego 2017 r. zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.