III SA/Po 366/17

Dnia 4 lipca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2017r. nr [...] w przedmiocie w wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] lutego 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki [...] Sp. z o.o. (dalej: "strona", "spółka") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] maja 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] marca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu mieszczącym się w [...], znajdują się urządzenia o nazwie – [...] – przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na większości z powyższych urządzeń są grami na automatach w rozumieniu przywołanej ustawy, urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. Z uwagi na awarię urządzeń o nazwie [...] funkcjonariusze celni nie przeprowadzili gier kontrolnych. Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z [...] lipca 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia właścicielowi automatów, to jest spółce, kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na powyższych automatach, aby, następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] maja 2016 r. wymierzyć spółce karę pieniężna z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie – [...] – poza kasynem gry, w łącznej wysokości [...] zł. Organ I instancji umorzył natomiast postępowanie odnośnie automatów o nazwie – [...] W odwołaniu strona wniosła o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenie postępowania nie zgadzając się z wymierzeniem jej rzeczonej kary pieniężnej. Organowi I instancji zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 122 Ordynacji podatkowej, przez pominięcie znanego organowi I instancji z urzędu postanowienia tego organu z [...] marca 2016 r., sygn. [...], 2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11, uznane zostały za przepisy techniczne, które wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, 3) art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, a Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych działalność automatów do gier objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania rozstrzygnięcia w I instancji stan prawny nie dawał możliwości nałożenia orzeczonej w nim kary. Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, odnosząc się do zarzutu bezprawnego prowadzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której sąd ten uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu odwoławczego nie ma wobec tego wątpliwości, ze w przypadku odwołującej powinna znaleźć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to jest kara w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Organ II instancji nie podzielił przy tym stanowiska Naczelnika Urzędu Celnego w P. zawartego w przywołanym przez odwołującą postanowieniu o umorzeniu śledztwa nr [...] z [...] marca 2016 r. Organ ten zauważył zresztą, że postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych są zupełnie odmiennymi postępowaniami, a ustalenia jednego z nich pozostają bez wpływu na drugie. Za bezzasadny organ Izby Celnej uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, podnosząc, że przepis ten dotyczy jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, a więc 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. W żaden sposób nie obejmuje on okresem dostosowawczym tychże podmiotów, które urządzają gry na automatach w całkowitym oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa. Wskazując na charakter gier na przedmiotowych automatach organ celny podał – powołując się na ustalenia dokonane podczas przeprowadzonej [...] marca 2014 r. kontroli – że zasada prowadzenia gier na wszystkich badanych automatach była taka sama. Aby uruchomić wybraną grę oferowaną przez skontrolowane automaty niezbędne było uprzednie zasilenie ich środkami pieniężnymi. Uzyskane za te środki punkty kredytowe umożliwiały prowadzenie gier na poszczególnych automatach. Funkcjonariusze przeprowadzili po kilka gier kontrolnych na badanych urządzeniach, w wyniku czego ustalili, że zadanie grające polega jedynie na zasileniu automatów środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku "Start", który wprawiał w ruch wirujące bębny. Grający nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry – w momencie "obrotu" bębnów obracały się one samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Przyciski "Start" pozostawały w czasie gry nieaktywne. W przypadku pięciu automatów funkcjonariusze prowadzący gry kontrolne uzyskali wygrane w postaci dodatkowych punktów kredytowych przy korzystnym układzie symboli na zatrzymanych automatycznie bębnach. Tak zdobyte punkty były automatycznie dopisywane do punktów uzyskanych za wpłacone środki i pozwalały na dalsze prowadzenie gier bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty za nie. Badane automaty nie wypłacały bezpośrednio wygranych pieniężnych, jednak jak wynika z zeznań przesłuchanej w charakterze świadka pracownicy skontrolowanego lokalu, dokonywała tego obsługa lokalu, przeliczając zdobyte punkty za złotówki, następnie kasując je za pomocą klucza dostępowego. O powyższym świadczy również zabezpieczona w trakcie kontroli dokumentacja. Przebieg gier kontrolnych został szczegółowo opisany w protokole kontroli z [...] marca 2014 r., nr [...] Ponadto biegły sądowy mgr inż. W. K. pod dokonaniu oględzin przedmiotowych automatów w ekspertyzach z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], w tym w ekspertyzie dotyczącej automatu o nazwie [...], na którym nie przeprowadzono eksperymentu, stwierdził, że badane automaty to urządzenia elektroniczne sterowane przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automaty posiadają monitor komputerowy, na którym program symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry karciane. Biegły wykazał, że zasada prowadzenia gier na wszystkich spornych urządzeniach jest taka sama – aby rozegrać grę automaty należy zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptatora monet lub banknotów, po czym środki te są przeliczane na punkty kredytowe 1 zł to 10 punktów kredytowych. Rozegranie gier na nich polega na wybraniu gry i stawki w ramach posiadanych punktów kredytowych. Następnie zadanie grającego ogranicza się wyłącznie do naciśnięcia przycisku uruchamiającego grę, który powoduje uruchomienie obracających się bębnów. Bębny zatrzymują się samoczynnie, bez żadnego udziału gracza. Automaty nie posiadają przycisków umożliwiających ewentualne ręczne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. Automaty posiadają dodatkowe przyciski ale służą one jedynie do blokowania jednego lub większej ilości bębnów przed rozpoczęciem właściwej gry, w celu zwiększenia prawdopodobieństwa wygranej. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatów. Biegły stwierdził również, że w przypadku, gdy po zatrzymaniu bębnów układ symboli jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, grający uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych dla danej gry. Po wygranej na każdym z automatów dostępna jest funkcja podwajania wygranej, która również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W ekspertyzach biegłego wskazane zostało również, że na liczniku "kredyt" gromadzone są punkty uzyskiwane w wyniku wygranych, które mogą być wykorzystane w kolejnych grach, przedłużając rzeczywisty czas gry. Pozwala to na rozegranie większej ilości gier lub grę za wyższe stawki. W ocenie organu podatkowego, skoro wygrana w grze na przedmiotowych automatach determinowana jest tylko przez element losowości – nie zależy od zręczności gracza – stwierdzić trzeba, że gry te mają charakter losowy, a zatem podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych. Nie ulega także wątpliwości, że gry na tych automatach organizowane były w celach komercyjnych, to jest dla osiągnięcia zysku – w celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatów pieniędzmi. Ponadto gra na tych automatach toczyła się o wygrane. Dyrektor Izby Celnej podniósł przy tym, że to odwołująca, a nie na ten organ, wystąpić powinna o rozstrzygnięcie co do charakteru gier organizowanych na tych automatach do Ministra Finansów. Nie oznacza to, że jest to jedyny i obligatoryjny dowód, bez którego organ celny nie może podjąć decyzji bądź prowadzić postępowania. Organ ten posiada bowiem autonomiczne uprawnienie do własnych ustaleń w zakresie występowania w danej sprawie przesłanki do wymierzenia kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń może dokonywać samodzielnej oceny urządzenia. Organ celny powołując się na wyniki przeprowadzonej kontroli, ustalenia dokonane na podstawie oględzin automatów i eksperymentu, zeznania pracowników odwołującej się spółki oraz dane wynikające z ekspertyz biegłego sądowego, stwierdził, że odwołująca nie posiadając wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień urządzała na spornych automatach gry wbrew przepisom tej ustawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, skarżąca zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego z pominięciem znanego z urzędu postanowienia organu I instancji z [...] marca 2016 r., sygn. akt [...], w którym organ zaaprobował stanowisko prawne strony, 2) art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, przez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, zostały uznane wprost za przepisy techniczne, a które z uwagi na brak obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, 3) art. 120 Ordynacji podatkowej, przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji powyższego wyroku TSUE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, 4) art. 89 ustawy o grach hazardowych, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona ani nie może być ścigana i zwalczana, 5) art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny lecz Minister Finansów posada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wniosła jednocześnie o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów, a także o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym co do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] lutego 2016 r. nie narusza ani prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") oznaczałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Brak jest także uchybień, które dawałyby podstawę do stwierdzenia jej nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z § 2 P.p.s.a.). Podniesione w skardze zarzuty wraz z przedstawioną na ich poparcie argumentacją koncentrują się w zasadzie wokół trzech odrębnych zagadnień, to jest: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), 2) trybu ustalania charakteru gier na kontrolowanych automatach, a w szczególności wskazania, czy Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w formie decyzji o tym, czy gra na danym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, 3) objęcia skarżącej ochronnym okresem dostosowawczym z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Zagadnienia te kształtują jednocześnie granice sporu do jakiego doszło pomiędzy stronami niniejszej sprawy. Odnosząc się do pierwszego z wyróżnionych zagadnień zauważyć trzeba, że w ocenie skarżącej spółki art. 89 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), co wobec braku notyfikacji niedopuszczalnym czyni ich zastosowanie w kontrolowanej sprawie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kluczową z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy kwestią jest to, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wobec tego wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Tut. Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale. Na gruncie omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, iż bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie karze tej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Stosownie do wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej pomimo braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. W orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono także, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31). W związku z powyższym Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w przedmiocie ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornych urządzeniach. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca spółka kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Spór ten dotyczy przy tym automatów o nazwie – [...] – co do których wymierzono karę wobec skarżącej. Z powyższym stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.). Charakter gier na spornych automatach organ celny ustalił opierając się na wynikach przeprowadzonego eksperymentu, treści zeznań świadka, a także ekspertyz biegłego sądowego. Podkreślić zwłaszcza trzeba, że [...] marca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia przez funkcjonariuszy eksperymentu stanowił w związku z tym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), a jego wyniki mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. Organ celny mógł także wykorzystać ekspertyzy biegłego sądowego sporządzone w ramach prowadzonego równolegle postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe, jako że zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej, dowodami mogą być między innymi materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Organ ten nie dopuścił się przy tym, wbrew twierdzeniom skarżącej, naruszenia 122 oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organu celnego, oparte na tak zgromadzonym materiale dowodowym, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na spornych automatach mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Nota bene, skarżąca spółka bezpośrednio nie kwestionuje takiej ich charakterystyki. Bezsporne pozostaje także i to, że gry na tych automatach urządzane były przez skarżącą poza kasynem gry. Odnosząc się w tym miejscu do stawianego zarzutu, zgodnie z którym wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach, podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 (CBOSA), że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ celny prawidłowo natomiast uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Chybione są zarzuty skarżącej jakie podnosi ona w związku z okresem dostosowawczym przewidzianym w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten odnosi się zatem expressis verbis do działalności prowadzonej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, to jest w dniu 3 września 2015 r. Tymczasem w przypadku skarżącej spółki zaskarżona decyzja odnosi się do okresu wcześniejszego (kontrola przeprowadzona została 11 marca 2014 r.). Już z tego tylko powodu art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. nie mógł znaleźć do niej zastosowania i całkowicie zbędne stają się dalsze rozważania w tej kwestii. W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej. Brak było podstaw do przychylenia się do wniosku dowodowego zawartego w skardze. Zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przewidziane w tej regulacji uzupełniające postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym służyć ma ocenie prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku przeprowadzonego przez ten organ postępowania, o ile prawidłowość ta budzi istotne wątpliwości. Tymczasem skarżąca powołuje się na dołączone do skargi dokumenty nie celem podważenia ustaleń faktycznych dokonanych w kontrolowanej sprawie, lecz celem zakwestionowania oceny prawnej tych ustaleń, w tym zwłaszcza możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu na brak jego notyfikacji. Jako że dowodzeniu podlegają wyłącznie fakty, a nie prawo (iura novit curia – sąd zna prawo), za niedopuszczalne uznać należy przeprowadzenie żądanego przez skarżącą postępowania dowodowego, tym bardziej że na tle uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie można mieć jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości zastosowania tej ostatniej regulacji. Wskazać także trzeba, na co słusznie zwrócił zresztą uwagę organ odwoławczy, że bez znaczenia pozostaje okoliczność umorzenia śledztwa prowadzonego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 K.k.s. – dotyczące urządzania gier na spornych automatach wbrew zasadom określonym w ustawie o grach hazardowych – bowiem okoliczność ta pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tych też względów skarżąca spółka nie może skutecznie zarzucić organowi celnemu naruszenia art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.