III SA/Po 406/18

Dnia 7 grudnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Mirella Ławniczak (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi A. R. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia 29 maja 2018 roku, nr [...]. po rozpatrzeniu odwołania A. R. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia 31 maja 2016 r roku, nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zapadło w poniższych okolicznościach. W dniu 20 października 2014 r roku funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym B. M. należącym do A. R. mieszczącym się pod adresem P., ul. [...]. W lokalu stwierdzono włączone do sieci elektrycznej urządzenia o nazwie Hot Spot Platin i nr [...] oraz Super Bank o nr [...]. Urządzenia posiadały konstrukcję, wygląd i elementy sterowania podobne do automatów do gier, brak było informacji o zezwoleniu, jak i o poświadczeniu rejestracji. Po dokonaniu oględzin funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne na automatach. Podczas kontroli przedłożono dokument "umowę o współpracy nr [...]" zawartą w dniu 06 października 2014 r roku pomiędzy firmą K. Sp. z o.o, a A. R. prowadzącym Przedsiębiorstwo "A.". Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego i analizie materiału dowodowego pozyskanego podczas czynności kontrolnych Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył A. R. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Adresat decyzji skorzystał z prawa do odwołania. Zaskarżył decyzję w całości . W uzasadnieniu odwołania wskazano treść uzasadnienia orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 maja 2016 r, o sygn. II GSK 2447/13 w zakresie konieczności notyfikacji przepisów o charakterze technicznym ,a także przywołano szereg argumentów odnoszących się do obowiązku notyfikacji jej konsekwencji braku takiej notyfikacji. Zarzucono tez organowi uniemożliwienie stronie zadania pytań przesłuchiwanemu świadkowi oraz wadliwość materialną decyzji, a mianowicie niedopuszczalność stosowania przepisów ustawy hazardowej. Przywołano w tym zakresie wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w sprawie Unilever Italia SpA przeciwko Central Food SpA z dnia 26 września 2000 r., C-443/98. Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną Naczelnika Urzędu Celnego. A. R. skorzystał z prawa skargi do sądu administracyjnego i zażądał stwierdzenia nieważności skarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenia w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego. W ocenie skarżącego kwestionowane decyzje zostały wydane: - z rażącym naruszeniem art. 120, art. 121 §1, art. 187 §1, art. 191, art. 192 ustawy- Ordynacja podatkowa w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie ustalenia, że skarżący urządzał gry na automatach, gdy zgodnie z treścią umowy najmu nie był on uprawniony ani do dysponowania i rozporządzania automatami, ani do urządzania gier na automatach, - z rażącym naruszeniem art. 180 §1, art. 181, art. 216, art. 235 i art. 284a §2-3 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 91 ustawy o grach hazardowych oraz art. 36 ust. 5, art. 54, art. 55 ustawy o Służbie celnej i art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie materiałów z kontroli, którą przeprowadzono nielegalnie, gdyż w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki, - rażącym naruszeniem art. 120, art. 201 §1 pkt 2, art. 235 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z art. 2 ust. 6 i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gry na spornych urządzeniach stanowiły gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, - naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust.1 oraz 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych, - rażące naruszenie art. 1 i art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów ustawowych pozostających w oczywistej sprzeczności z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 16 czerwca 2011 roku w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 204/11, - rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji do osoby fizycznej w sytuacji, gdy kara pieniężna na podstawie wskazanego przepisu może być nałożona jedynie na podmioty określone w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry hazardowe bez wymaganej koncesji. Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację powołaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 rok - Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2017, poz. 201 ze zm.) w związku z art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 612 ze zm.). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte przekonującą argumentacją. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornych urządzeniach miały charakter komercyjny, bo odpłatny, a także losowy, bo ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. Sąd przyjmuje, że kwestionowane rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych, a ustalenia przyjęte przez organ za podstawę rozstrzygnięcia są zgodne z prawdą materialną. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca ukonstytuował odpowiedzialność administracyjną za popełnienie deliktu opisanego jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to nawet wówczas, gdy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Opis zachowania "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia, zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności w procesie udostępniania gier na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, co obejmuje dostarczenie i obsługę automatów, a także stwarzanie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej, a w szczególności protokół z czynności kontrolnych oraz ujawniona umowa z dnia 6 października 2014 r., prowadzi do jednoznacznych ustaleń, że skarżący zorganizował miejsce, warunki i przestrzeń, w której umiejscowił automaty do urządzania gier na automatach. Skarżący odpowiadał wobec najemcy za niezakłócone funkcjonowaniem tak zorganizowanego miejsca do urządzania gier na automatach. Skarżący zobowiązany był do dbania o nieprzerwane dostarczanie energii elektrycznej niezbędnej dla funkcjonowania automatów, czuwania, aby automaty były aktywne oraz niezamykania lokalu pod rygorem obniżenia czynszu. Organy administracji publicznej trafnie uznały, że obowiązki skarżącego polegały na utrzymywaniu stanu dostępności dla graczy automatów gotowych do gry poza kasynem gry. Współpracujący zobowiązany był do niezwłocznego powiadomienia Spółki o wszelkich okolicznościach skutkujących lub mogących skutkować zaprzestaniem, zaniechaniem, lub zmianą charakteru funkcjonowania lokalu, albo eksploatacji automatów. Analizując zapisy umowy przyjąć należy, że "współpraca" nie dotyczyła lokalu ani jego części tylko stricte automatów, formy ich ochrony i zabezpieczenia. Była w istocie aktywnością współpracującego w zakresie obsługi i udostępnienia automatów. Organ dokonał też prawidłowego rozpoznania sytuacji faktycznej i udokumentowanej podczas czynności kontrolnych, a następnie uzupełnionej o "umowę o współpracy" Elementami przedmiotowo istotnymi z punktu widzenia nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest zarówno urządzanie gier na automatach, jak i urządzanie tych gier poza kasynem gry. Dowody zgromadzone w aktach administracyjnych potwierdzają, że skarżący zorganizował miejsce poza kasynem gry do urządzania gier na automatach, a następnie utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry, a miejsce w stanie dostępności dla graczy. Z treści umowy jednoznacznie wynika, że automaty do gry funkcjonowały w lokalu skarżącego. Stąd wbrew argumentacji skargi, działania skarżącego realizują znamiona deliktu administracyjnego w postaci urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z powyższych względów Sąd uznaje, że skarżący zobowiązał się udostępniać osobom trzecim (graczom) automaty do gry (dostarczone przez najemcę lub podmioty przez niego wskazane) w niedozwolonym do tego miejscu, bo poza kasynem gry. Jeżeli znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi także podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry (współsprawca deliktu). O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego. Opisane powyżej zachowania skarżącego należy kwalifikować, jako niezbędny i konieczny element stanu faktycznego realizujący przesłanki z zakresu zastosowania normy prawnej nakładającej na organy administracji publicznej obowiązek nałożenia kary pieniężnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd w całości podziela ocenę prawną organów celnych, co do tego, że ujawniona w sprawie "umowa o współpracy" stanowi dowód, który określa udział skarżącego w realizacji znamion deliktu administracyjnego, ale w żadnym zakresie nie potwierdza zarzutów o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego poprzez skierowanie decyzji do podmiotu, który nie spełniał warunku urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przerzucając odpowiedzialność za "urządzanie gier na automatach" na spółkę K. skarżący wskazuje ,że to ona wyłącznie eksploatowała urządzenia i to ona wyłącznie nimi dysponowała. Pozbawiona też podstaw prawnych jest argumentacja, że w okolicznościach kontrolowanej sprawy zachodziły okoliczności uzasadniające zawieszenie postępowania administracyjnego. Skoro ustawodawca powierza prowadzenie postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnikowi Urzędu Celnego, a następnie Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej, to tym samym ustawowo wyposażył te organy w kompetencję do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. Rozstrzygnięcie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie jest ani kwestią prejudycjalną dla wydania decyzji o nałożenia kary, ani wyłącznym środkiem dowodowym rozstrzygającym kwestie tego czy sporne urządzenia oferowały gry losowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić również należy, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. 2016, poz. 1799) funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z akt administracyjnych wynika, że w lokalu, który nie spełniał ustawowych warunków dla urządzania gier hazardowych, funkcjonariusze celni stwierdzili automaty do gier, które był włączone i gotowe do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczyła o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej. Sąd w całości podziela stanowisko organów, co do charakteru gier oferowanych na zatrzymanych urządzeniach. Brak jest podstaw do kwestionowania stanowiska organów obejmujących ustalenia, że zatrzymane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Tę okoliczność potwierdza zarówno przeprowadzony eksperyment, jak i opinia biegłego sądowego. Urządzenia oferowały gry losowe. Wynik gry nie zależał od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie miał już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Uruchomienie automatu (gry) było odpłatne. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. W świetle powyższego Sąd uznaje, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów krajowych uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji rozstrzygnąć należy, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty autora skargi zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Całkowicie chybiona jest argumentacja, że kwestionowane decyzje zostały wydane na podstawie przepisów niezgodnych z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 02 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.). Wyjaśnić należy, że sprawach zgodności ustaw z Konstytucją orzeka Trybunał Konstytucyjny - art. 188 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Sąd administracyjny zawiesza postępowanie z urzędu, w razie przedstawienia przez sąd w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu - art. 124 §1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. 2018, 1302). W okolicznościach kontrolowanej sprawy nie zachodzą przesłanki określone w art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Odnosząc się do argumentacji skargi wspartej o wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wskazać należy, że powołany przez skarżącego wyrok został uchylony, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 grudnia 2015 roku o sygn. akt II GSK 2040/15 nawiązując do powołania się przez Sąd pierwszej instancji na orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, wyjaśnił, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 roku sygn. akt P 32/12 (Dz.U. 2015, poz. 1742) oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy i odpowiedzialność karną określoną tym przepisem Trybunał Konstytucyjny orzekł że "art. 89 ust 1 pkt 27ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia iy listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015, poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że "zasadnicze różnice między administracyjną karą pieniężną a karą grzywny są następujące: 1) administracyjna kara pieniężna ma charakter przymuszający (do przestrzegania prawa lub wykonania obowiązku), podczas gdy grzywna ma zasadniczo charakter odwetowy, 2) administracyjna kara pieniężna może być nakładana zarówno na osoby fizyczne, jak i na osoby prawne i inne jednostki organizacyjne, podczas gdy grzywna zasadniczo na osoby fizyczne, 3) administracyjna kara pieniężna jest z reguły środkiem mniej dotkliwym niż kara wymierzona przez sąd w wyniku skazania sprawcy w procesie karnym, zwłaszcza w zakresie skutków prawnych skazania" (zob. wyrok TK o sygn. P 19/06). W świetle powyższego Sąd uznaje, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302), skarga podlegała oddaleniu.