III SA/Po 489/24

Dnia 18 grudnia 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Kruszewski Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz (spr.) Protokolant: St. sekr. sąd. Anna Adamska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2024 roku sprawy ze skargi [...] Stowarzyszenia na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia 18 lipca 2024 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z 18 lipca 2024 r. Zarząd Województwa (dalej: organ lub Zarząd Woj. [...] na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1668 ze zm., dalej: u.s.w.), art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa), art. 61 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 12 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm., dalej: u.f.p.), art. 138 § 1, art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej: K.p.a.), art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm., dalej: O.p.) oraz § 18 ust 4 i ust 5 Porozumienia dotyczącego powierzenia realizacji Działania 6.1 "Aktywizacja zawodowa bezrobotnych i poszukujących pracy – projektu pozakonkursowe realizowane przez PSZ" i Działania 6.2 "Aktywizacja zawodowa" w ramach Osi priorytetowej 6 "Rynek pracy" oraz Działania 7.1 "Aktywna integracja" w ramach Osi priorytetowej 7 "Włączenie społeczne" WRPO na lata 2014-2020, po rozpatrzeniu odwołania [...] Stowarzyszenia na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w Skrzynce (dalej: strona/skarżący/stowarzyszenie/beneficjent) od decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] (dalej: Dyrektor WUP/organ I instancji) z 5 marca 2024 r. w sprawie określenia kwoty do zwrotu należności głównej 295.224,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, wyłączając naliczanie odsetek od 29 maja 2024 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji. Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. Na warunkach określonych w Umowie przyznano Stowarzyszeniu dofinansowanie na realizację Projektu, w łącznej wysokości wydatków kwalifikowalnych Projektu — 1.953.516,24 zł, które zgodnie z § 2 ust. 2 Umowy obejmowały: dofinansowanie: ze środków europejskich: 1.660.488,80 zł (85% wydatków kwalifikowalnych Projektu), ze środków dotacji celowej: 195.351,62 zł (10% wydatków kwalifikowalnych Projektu), wkład własny ze środków prywatnych: 97.675,82 zł (nie mniej niż 5% wydatków kwalifikowalnych Projektu). Okres realizacji Projektu ustalono w okresie od 1.02.2019 r. do 31.01.2020 r. Celem Projektu było zaktywizowanie społeczne i zawodowe 200 osób biernych zawodowo, zagrożonych ubóstwem lub wykluczeniem społecznym, korzystających ze świadczeń z pomocy społecznej lub kwalifikujących się do objęcia wsparciem pomocy społecznej z powodu ubóstwa, w tym 100 osób niepełnosprawnych, z woj. wlkp., poprzez realizację indywidualnej ścieżki reintegracji obejmującej instrumenty kompleksowej aktywizacji społeczno-zawodowej. W sekcji VII Tryb wyboru wykonawcy/dostawcy w ramach projektu, pkt. 7.3 wniosku o dofinansowanie Projektu, beneficjent wskazał, że szkolenia w ramach Projektu "zostaną indywidualnie dopasowane do potrzeb uczestników, tym samym realizowane będą szkolenia o różnym charakterze (...). Łączny koszt wszystkich zamówień z tytułu szkoleń indywidualnych wynosi 420.000 zł. W zależności od zamówienia postępowanie będzie realizowane w trybie zasady konkurencyjności/zapytania ofertowego/rozeznania rynku.". Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie Projektu, beneficjent planował wyłonić wykonawców szkoleń zawodowych w ramach zadania 4 Aktywizacja zawodowa - szkolenia zawodowe (II edycje). Na realizację Projektu beneficjent otrzymał w formie zaliczki całość przyznanego dofinansowania, tj. 1.855.840,42 zł. W trakcie realizacji Projektu beneficjent przedłożył do IP WRPO wnioski o płatność (dalej: WoP): - 27.05.2019 r. [...] za okres 1.02.-3.04.2019 r., zatwierdzony przez IP WRPO 25.06.2019 r.; IP WRPO przekazała Beneficjentowi zaliczkę w kwocie 650.000 zł; - 12.07.2019 r. WoP nr [...] za okres 4.04.-30.06.2019 r., zatwierdzony przez IP WRPO 16.08.2019 r., beneficjent rozliczył wydatki kwalifikowalne w kwocie 88.770,00 zł, w tym dofinansowanie 53.295,00 zł; IP WRPO uznała wydatki za kwalifikowalne; - 7.08.2019 r. WoP nr [...] za okres 1-31.07.2019 r., zatwierdzony przez IP WRPO 16.09.2019 r.; beneficjent rozliczył wydatki kwalifikowalne w kwocie 521.796,24 zł, w tym dofinansowanie 512.521,24 zł; wydatki uznano za kwalifikowalne; IP WRPO przekazała Beneficjentowi zaliczkę 800.000 zł; - 17.11.2019 r. [...] za okres 1.08-31.10.2019 r., zatwierdzony przez IP WRPO 29.01.2020 r.; beneficjent rozliczył wydatki kwalifikowalne 650.764,40 zł, w tym dofinansowanie 608.264,40 zł; wydatki uznano za kwalifikowalne; beneficjentowi przekazano zaliczkę - 405.840,42 zł; - 1.03.2020 r. WoP nr [...] za okres 1.11.2019 r.–31.01.2020 r., zatwierdzony przez IP WRPO 23.09.2020 r.; beneficjent rozliczył wydatki kwalifikowalne 584.355,04 zł, w tym dofinansowanie 575.405,04 zł; wydatki uznano za kwalifikowalne. IP WRPO w wyniku kontroli (28.03-2.11.2022 r.) stwierdziła nieprawidłowości w zakresie udzielania przez stronę zamówień w ramach zasady konkurencyjności. Wskazała, że beneficjent przeprowadził 12 postępowań w ramach zasady konkurencyjności. Naruszył zasadę konkurencyjności wyrażoną w Wytycznych, w przeprowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności na wybór następujących wykonawców: 1) Wykonawcy szkoleń zawodowych (postępowanie nr [...]): - "Pracownik fizyczny w produkcji i pracach prostych" dla 9. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako szkolenie zawodowe część A, - "Pomoc kuchenni dla 11. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako szkolenie zawodowe część B, - "Pracownik administracyjno-biurowy" dla 10. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako szkolenie zawodowe część C, - "Sprzedawca z obsługą kasy fiskalnej i fakturowaniem" dla 18. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako szkolenie zawodowe część D. Postępowanie nr [...] wszczęto 27.03.2019 r. poprzez ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności. Z Protokołu z wyboru ofert z 9.04.2019 r. wynika, że w ustalonym przez beneficjenta w terminie oferty złożyli: - [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego część D, wys. wynagrodzenia brutto za usługę - 21.600,00 zł, - Niepubliczna Placówka Kształcenia Ustawicznego [...] (dalej: NPKU [...]) na przeprowadzenie szkolenia zawodowego: część A, B, C, D, wys. wynagrodzenia brutto za usługę odpowiednio: 18.450,00 zł, 23.100,00 zł, 17.000,00 zł, 30.600,00 zł, - Business [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego część A i C, wys. wynagrodzenia brutto za usługę odpowiednio 19.800,00 zł, 20.000,00 zł - oferta nie spełniła warunków formalnych, - "[...]" Profesjonalne Edukacja [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego: część A, B, C, D, wys. wynagrodzenia brutto za usługę odpowiednio: 18.720,00 zł, 23.694,00 zł, 17.540,00 zł, 22.644,00 zł - oferta nie spełniła warunków formalnych. Za najkorzystniejszą beneficjent uznał i wybrał ofertę: - NPKU [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego: część A, B i C, z którą 9.04.2019 r. zawarto umowę zlecenia (Szkolenia zawodowe), - [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego część D, z którym 10.04.2019 r. zawarto umowę zlecenia (Szkolenia zawodowe). 2) Wykonawcy szkolenia zawodowego "Dozorca dla 12. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]) [Postępowanie nr [...]]. Postępowanie nr [...] wszczęto 1.06.2019 r., poprzez jego ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności. Z Protokołu z wyboru ofert wynika, że w terminie wpłynęła jedna oferta - NPKU [...], wys. wynagrodzenia brutto za usługę 25.800,00 zł. Beneficjent 11.06.2019 r. zawarł umowę zlecenia z ww. wykonawcą. Wykonawcy szkolenia zawodowego "Magazynier" dla 9. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako Postępowanie nr [...]. Postępowanie nr [...] wszczęto 4.06.2019 r. poprzez jego ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności. Z Protokołu z wyboru ofert z 13.06.2019 r. wynika, że w ustalonym przez Beneficjenta terminie wpłynęła jedna oferta, którą złożyła NPKU [...], wys. wynagrodzenia brutto za usługę 20.700,00 zł. Beneficjent zawarł umowę zlecenia (Szkolenia zawodowe) z ww. wykonawcą. Wykonawcy szkoleń zawodowych, dalej jako Postępowanie nr [...]: - "Pracownik fizyczny w produkcji i pracach prostych dla 11. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako szkolenie zawodowe część E, - "Pracownik fizyczny w produkcji i pracach prostych" dla 17. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej jako szkolenie zawodowe część F. Postępowanie nr [...] wszczęto 17.07.2019 r. poprzez jego ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności. Z Protokołu z wyboru ofert wynika, że w ustalonym przez beneficjenta terminie oferty złożyli: - NPKU [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego: część E i F, wys. wynagrodzenia brutto za usługę odpowiednio: 25.850,00 zł, 39.100,00 zł, - Business [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego część E, wys. wynagrodzenia brutto za usługę 27.500,00 zł. Beneficjent zawarł umowę zlecenia z wykonawcą: NPKU [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego: część E i F. 5. Wykonawcy szkoleń zawodowych (Postępowanie nr [...]): - "Pracownik fizyczny w produkcji i pracach prostych" dla 12. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej: szkolenie zawodowe część G, - "Pracownik biurowy z obsługą komputera ECDL BASE BP dla 16. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] [...]), dalej: szkolenie zawodowe cz. H. Postępowanie nr [...] wszczęto 6.09.2019 r., poprzez jego ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności. Z Protokołu z wyboru ofert wynika, że w ustalonym przez Beneficjenta terminie wpłynęły oferty złożone przez NPKU [...] na przeprowadzenie szkolenia zawodowego: część G i H, wys. wynagrodzenia brutto za usługę odpowiednio: 28.200,00 zł, 36.320,00 zł. Beneficjent zawarł umowę zlecenia z ww. wykonawcą na przeprowadzenie ww. szkolenia. 6. Wykonawcy szkolenia zawodowego "Magazynier" dla 5. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dalej: Postępowanie nr [...]. Postępowanie nr [...] wszczęto 16.09.2019 r. poprzez ogłoszenie w Bazie Konkurencyjności. Z Protokołu z wyboru ofert wynika, że w terminie wpłynęła jedna oferta – NPKU [...], wysokość wynagrodzenia brutto za usługę 11.500,00 zł. Beneficjent zawarł umowę zlecenia z ww. wykonawcą. IP WRPO ustaliła, że w ramach ww. Postępowań beneficjent udzielił zamówień na przeprowadzenie szkoleń zawodowych NPKU [...] (dla której organem prowadzącym jest [...], z którym jest powiązany w "sposób inny". O takich powiązaniach mowa jest w podrozdziale 6.5.2 pkt 3) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (...) (z 19.07.2017 r. oraz z 22.08.2019 r.).". IP WRPO wskazała, że beneficjent oraz [...] realizowały w partnerstwie, w okresie realizacji Projektu projekty nr: - [...] w okresie 01.03.2018 r. - 30.06.2020 r., a [...] (osoba do kontaktu w sprawach projektu) i I. M. (ówczesna Prezes Zarządu Stowarzyszenia; osoba upoważniona do podpisywania umowy o dofinansowanie/zaciągania zobowiązań) posługiwały się tym samym adresem e-mail, tj. [...], - [...] w okresie od 01.08.2018 r. do 31.10.2019 r. IP WRPO wskazała również, że A. M. występuje jako osoba upoważniona w SL2014 zarówno w Projekcie, jak i projektach nr [...] zrealizowanym w okresie od 01.09.2019 r. do 29.11.2020 r. oraz [...] przez przez [...], tzn. na pisemny wniosek ww. Projektodawców otrzymała dostęp do wglądu m.in. we wnioski o płatność, zamówienia publiczne, harmonogramy płatności i korespondencję obu projektów. IP WRPO zaznaczyła iż w okresie III-IX 2019 r. przeprowadzono wszystkie kwestionowane postępowania. Dostęp do informacji o ww. projektach został nadany na podstawie Wniosków o nadanie dostępu dla osoby uprawionej w ramach SL2014, które zostały złożone przez osoby upoważnione do podpisywania umowy o dofinansowanie/zaciągania zobowiązań: - w ramach Projektu - wniosek z 1.04.2019 r. dla A. M. podpisany został przez I. M. - Prezes Zarządu Stowarzyszenia, - w ramach projektu nr: [...] oraz [...] wnioski odp. z 20.07.2018 r. i 16.10.2019 r. dla A. M. podpisała [...]. O stałej współpracy pomiędzy beneficjentem a [...] świadczyły także: nr tel. [...] na pieczątce beneficjenta i [...] oraz stronach internetowych Stowarzyszenia oraz niepublicznych przedszkoli i żłobków prowadzonych przez [...], adres e-mail: [...] wpisany we wnioskach o dofinansowanie projektów (...) ([Beneficjenta) znajdujący się w CEIDG [...] oraz stronach internetowych przedszkoli i żłobków prowadzonych przez [...]. Zamieszczenie na stronie internetowej stowarzyszenia: informacji o partnerstwie i przyjaźni z [...], zaproszeń do zapisywania dzieci do placówek w [...] i [...] prowadzonych przez [...]. [...] jest obecnym Prezesem Zarządu Stowarzyszenia. W tych okolicznościach IP WRPO stwierdziła występowanie sformalizowanej współpracy pomiędzy beneficjentem a [...], a także uprzywilejowanej jego pozycji z uwagi na posiadanie dostępu do pełnej wiedzy na temat wszystkich istotnych okoliczności kształtujących postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez posiadanie kadry w osobie A. M. mającej udokumentowany wgląd w kluczowe informacje o Projekcie. IP WRPO wskazała, że beneficjent w przypadku Postępowań mógł działać na korzyść wykonawcy NPKU [...] (dla której organem prowadzącym jest [...] ze względu na sformalizowaną wcześniejszy, współpracę w ww. projektach, doprowadzając tym samym do wystąpienia sytuacji konfliktu interesów, o którym mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych, a także naruszył podstawową zasadę przy udzielaniu zamówień w ramach projektu - zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w podrozdziale 6.5 Wytycznych. Świadczyło to o wystąpieniu konfliktu interesów, o którym mowa w Dyrektywie PEiR [...] z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. Dz U. z 2018 r., poz. 971, dalej: rozporządzenie) IP WRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 100% wydatków kwalifikowalnych w ramach zamówienia (poz. 10 załącznika do rozporządzenia) z uwagi na stwierdzenie "naruszenia w zakresie konfliktu interesów wpływającego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wartość nieprawidłowości indywidualnej z uwagi na naruszenie wymogów zasady konkurencyjności wynosi 295.224 zł, w tym koszty bezpośrednie 246.020 zł, koszty pośrednie 49.204 zł i podlega zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. IP WRPO poinformowała stronę w Informacji Pokontrolnej o powyższym, a ta wniosła do niej zastrzeżenia Podniosła, że sam fakt realizacji w partnerstwie 2 projektów przez nią z [...] nie świadczy o naruszeniu zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawców usług w Projekcie. Zarzuty wobec współpracy z A. M. upoważnioną w SL2014, jak i projektach realizowanych przez [...] mają charakter wyłącznie domysłów i przypuszczeń organu niepopartych dowodami. A. M. jest księgową, jedną z nielicznych osób na obszarze działalności beneficjenta, która ma szeroką, specjalistyczną wiedzę nt. rachunkowości, a w szczególności realizacji i rozliczania projektów współfinansowanych ze środków publicznych. Wykonując zawód księgowej jest objęta obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Współpraca nie oznacza, iż ww. miała wiedzę nt. okoliczności kształtujących postępowania o udzielenie zamówień, a w szczególności nie miała dostępu, ani wiedzy na temat wszelkich okoliczności kształtujących postępowania o udzielenie zamówień w ramach projektu Projektu. A. M. jest zobowiązana do zachowania najwyższych standardów etyki zawodowej, nie przekazywała żadnych informacji dotyczących beneficjenta wykonawcom i oferentom dla prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień w ramach projektu, nie miała faktycznego wpływu na proces udzielania zamówień u beneficjenta oraz nie miała dostępu do informacji, które mogłyby wpłynąć na proces udzielanie zamówień w projekcie. Strona uznała, że IP WRPO nie wykazała, iż sam fakt uzyskania dostępu przez A. M. do systemu SL2014 w ramach Projektu oraz innych projektów miał wpływ na wybór wykonawców w Projekcie, w szczególności na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pojedyncze zależności (nr tel., adresy e-mail, dotychczasowa współpraca) nie świadczą o tym, że postępowanie postępowania przeprowadzono z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Zamieszczenie na stronie internetowej beneficjenta informacji nt. możliwości zapisywania dzieci do placówek w [...] i [...], prowadzonych przez [...], nie świadczy jeszcze o stałej współpracy. Miało to wyłączcie charakter grzecznościowy. Fakt, iż obecnie [...] jest Prezesem Zarządu Stowarzyszenia nie ma znaczenia, bowiem projekt był realizowany od 1.02.2019 r. do 31.01.2020 r., a [...] objęła funkcję Prezesa Zarządu w XI 2021 r. Reasumując IP WRPO nie wykazała, że istnieją podstawy do nałożenia aż takiej korekty, bowiem nie wykazała, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia PEiR (UE) nr 1303/2013, dalej: rozporządzenie ogólne, w szczególności wystąpienia szkody. IP WRPO przekazała stronie, że podtrzymuje stanowisko i wezwała ją do zwrotu środków. Strona podtrzymała dotychczasowe stanowisko podkreślając, że IP WRPO nie wywiązała się z obowiązku wykazania, żeby rzekome powiązania wpłynęły na wybór oferty, która nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Organ nie odniósł stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz wynikającej z tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez UE. Odpowiadając IP WRPO wskazała na powiązania beneficjenta z wykonawcą podkreślając, że nie ma obowiązku udowodnienia, że podmiot powiązany uzyskał informacje o zamówieniu, ani jak te informacje wpłynęły na wybór oferty tego podmiotu. O naruszeniu zasady konkurencyjności można mówić już wtedy, gdy jeden z podmiotów ma uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu, bez względu na to, czy z niej skorzysta, czy nie. Obowiązkiem beneficjenta jest zaś zapewnienie, że potencjalne powiązania pomiędzy nim a wykonawcami zostaną wyeliminowane, a działania w tym obszarze - należycie udokumentowane. Dyrektor WUP zawiadomił Stowarzyszenie o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków, informując o możliwości czynnego udziału w postępowaniu, by po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, wydać decyzję z 5 marca 2023 r. określającej kwotę do zwrotu przez stronę w wys. 295.224 zł. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono uprzednio prezentowane stanowisko. Stowarzyszenie wniosło odwołanie od powyższej decyzji podtrzymując swe uprzednio prezentowane stanowisko i zarzuty. Wydając zaskarżoną decyzję (jak wskazano na wstępie) Zarząd Województwa [...] na wstępie przywołał treść art. 2 pkt 11, art. 10 ust. 1 pkt 1 i art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9 ustawy wdrożeniowej i art. 125 ust. 1 rozporządzenia ogólnego, a także przepisów art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 5 ust. 1 pkt 2 i pkt 3, art. 67 ust. 1 oraz art. 60 u.f.p. Dalej wskazał, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa procedury, zasady, warunki i tryb, na jakich beneficjentowi przyznano dofinansowanie oraz prawa i obowiązki beneficjenta, a także konsekwencje wynikające z naruszenia postanowień umowy. Umowa jest elementem projektu. Podpisując umowę strona zobowiązała się zaś do: - realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie Projektu (§ 4 ust. 1 pkt 1 Umowy), - stosowania Wytycznych (§ 4 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 1 pkt 32, § 4 ust. 6 i 7 Umowy), - ponoszenia wydatków w Projekcie w sposób celowy, rzetelny, racjonalny i oszczędny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami (§ 20 ust. 1 Umowy), - udzielenia zamówień w ramach Projektu zgodnie z zasadami udzielania zamówień na warunkach określonych w Wytycznych (§ 20 ust. 2 Umowy). Ponadto w Umowie wskazano, że: - jeśli na podstawie czynności kontrolnych stwierdzone zostanie, iż przyznane dofinansowanie wykorzystane zostało z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. (tj. np. w Umowie czy w Wytycznych) Beneficjent zwraca te środki wraz z odsetkami (liczonymi zgodnie z art. 207 u.f.p.) na pisemne wezwanie IP, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania do zwrotu, na rachunek bankowy wskazany przez IP (§12 ust. 1 i ust. 3 Umowy), a przy braku dokonania ww. zwrotu — wydawana jest decyzja administracyjna w tym zakresie (§ 12 ust. 5 Umowy), - w przypadku stwierdzenia naruszenia § 20 ust. 2 Umowy, tj. udzielenia zamówień niezgodnie z zasadami udzielania zamówień, IP może uznać całość wydatków za niekwalifikowalne lub dokonać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem, które obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad, tj. zarówno ze środków dofinansowania, jak i wkładu własnego (§ 20 ust. 4 Umowy). Podstawą obowiązku zwrotu części środków dofinansowania przekazanych stronie były ustalenia IP WRPO z kontroli planowej Projektu, w szczególności dotyczących przeprowadzonych przez beneficjenta postępowań o udzielenie zamówienia w trybie z. konkurencyjności nr [...] i [...]. Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej wydał Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków. Umowa zaś zobowiązała beneficjenta do ich stosowania. Zgodnie z pkt 9 rozdziału 4 Wytycznych, do oceny prawidłowości umów zawartych w ramach realizacji projektu w wyniku przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówień, w tym postępowań przeprowadzonych zgodnie z wymogami określonymi w podrozdziale 6.5, stosuje się wersję Wytycznych obowiązującą w dniu wszczęcia postępowania, które zakończyło się zawarciem umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia jest tożsame z publikacją ogłoszenia o wszczęciu zamówienia lub zapytania ofertowego, o którym mowa w sekcji 6.5.2 Wytycznych. W sprawie do oceny kwalifikowalności wydatków dotyczących wyboru wykonawców szkoleń przeprowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności: w ramach postępowań nr: [...], zastosowanie mają Wytyczne z 19.07.2017 r., wersja obowiązująca od 23.08.2017 r. do 8.09.2019 r., bowiem ich wszczęcie nastąpiło odpowiednio: 27.03.2019 r., 1 i 4.06.2019 r., 17.07.2019 r. oraz 6.09.2019 r., poprzez zamieszczenie zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności, a w ramach postępowania nr [...] - Wytyczne z 22.08.2019 r. (wersja obow. od 9.092019 r. do 31.12.2020 r.), bowiem wszczęcie postępowania nastąpiło 16.09.2019 r. poprzez zamieszczenie zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. W Wytycznych z 19.07.2017 r. oraz z 22.08.2019 r. określono warunki dotyczące stosowania zasady konkurencyjności. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności stanowią "inne procedury" obowiązujące przy wykorzystaniu środków unijnych, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, ale i określone w dokumentach systemu realizacji programu, jak i określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu. Zdaniem organu organ I Instancji prawidłowo ustalił, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur określonych w Umowie, w tym z naruszeniem procedur określonych w Wytycznych wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i powoduje obowiązek zwrotu przez stronę środków wraz z odsetkami. Strona składając wniosek o dofinansowanie Projektu, a następnie podpisując Umowę zaakceptowała zapisy dokumentów, na podstawie których wdrażany jest WRPO i zobowiązała się realizować Projekt zgodnie z ich brzmieniem. Podpisując Umowę strona zobowiązała się do jej przestrzegania. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków przewidywały, że udzielanie zamówienia w ramach projektu następuje zgodnie zasadą konkurencyjności, w przypadku beneficjenta niebędącego podmiotem zobowiązanym do stosowania u.f.p. (6.5.2 pkt 1 lit. a). W sekcji 6.5.2 pkt 11 Wytycznych postanowiono, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe oraz wybrać najkorzystniejsza ofertę spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wedle pkt 2 lit. a) sekcji 6.5.2 Wytycznych w celu uniknięcia konfliktu interesów "zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z beneficjentem osobowo lub kapitałowo. Pkt 3 sekcji 6.5.2. Wytycznych określał, że w zakresie kwalifikowalności przez powiązania te "rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności ząuiązane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na: uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, a) posiadaniu co najmniej 10% udziałów lub akcji, o ile niższy próg nie wynika z przepisów prawa lub nie został określony przez IZ PO [IZ WRPO], b) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika, d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa drugiego stopnia lub powinowactwa drugiego stopnia w linii bocznej lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Pkt 3 sekcji 6.5.2. Wytycznych określał, że w przypadku, gdy właściwa instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszania zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie. Wykazane zależności pomiędzy stroną a wykonawcą szkoleń zawodowych - NPKU [...], dla której organem prowadzącym jest [...], nie pozostawały bez wpływu na wynik Postępowań. Strona przeprowadziła postępowania o udzielenie zamówienia w ramach zasady konkurencyjności na wybór wykonawcy szkoleń zawodowych: - "Pracownik fizyczny w produkcji i pracach prostych": dla 9. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dla 11. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dla 17. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dla 12. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), - "Pomoc kuchenni dla 11. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), - "Pracownik administracyjno-biurony" dla 10. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), - "Dozorca" dla 12. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), - Magazynier": dla 9. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]), dla 5. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]). - "Pracownik biurony z obsługą komputera ECDL BASE B1" dla 16. UP i egzaminu zewnętrznego w powiecie [...] ([...]). Strona zawarła z NPKU [...] umowy zlecenia na przeprowadzenie szkoleń i egzaminów. W wyniku kontroli Projektu IP WRPO stwierdziła, że Beneficjent przeprowadził Postępowania w sposób sprzeczny z zapisami podrozdziału 6.5 Wytycznych z ww. wykonawcą, dla którego organem prowadzącym jest podmiot [...], powiązany ze stroną w "sposób inny". Organ I Instancji wskazał w decyzji, że: - strona oraz [...] w okresie realizacji Projektu, tj. w okresie od 1.02.2019 r. do 31.01.2020 r. realizowali następujące projekty: a) projekt nr [...] pt. "[...]", okres realizacji: od 1.03.2018 r. – 30.06.2020 r., beneficjent projektu – Stowarzyszenie, (pełna nazwa na wstępie) partner projektu - [...]. W projekcie tym: [...] była osobą wskazaną do kontaktu w sprawach projektu, I. M. (ówczesna Prezes Zarządu Stowarzyszenia) była osobą upoważnioną do podpisania umowy o dofinansowanie i zaciągania zobowiązań w ramach projektu; osoby te posługiwały się tym samym adresem e-mail: [...]. b) projekt nr [...] pt. "[...]", okres realizacji projektu: od 1.08.2018 r. – 31.10.2019 r., beneficjent projektu: [...], partner projektu: Beneficjent - Stowarzyszenie. W związku z powyższym organ I instancji uznał, że strona w przypadku postępowań na realizację usług szkolenia mógł działać na korzyść wykonawcy: NPKU [...], ze względu na sformalizowaną wcześniejszą współpracę w ww. projektach. A. M. (w okresie przeprowadzenia Postępowań, tj. III-IX 2019 r.): - zgodnie z Wnioskiem o nadanie dostępu dla osoby uprawnionej w ramach SL2014 z 1.04.2019 r., podpisanym przez I. M. (ówczesnego Prezesa Stowarzyszenia), została upoważniona przez stronę w ramach Projektu do wglądu m.in. we wnioski o płatność, korespondencję, zamówienia publiczne, harmonogramy płatności, monitorowanie uczestników Projektu, bazy personelu, - zgodnie z Wnioskiem o nadanie dostępu dla osoby uprawnionej w ramach SL2014 z 16.10.2019 r. podpisanym przez [...] została upoważniona przez [...] prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą [...], beneficjent projektu nr [...], tytuł projektu "[...]" realizowanego w okresie od 1.09.2019 r. do 31.08.2020 r., do wglądu m.in. we wnioski o płatność, korespondencję, zamówienia publiczne, harmonogramy płatności, monitorowanie uczestników projektu, bazy personelu, - zgodnie z Wnioskiem o nadanie dostępu dla osoby uprawnionej w ramach SL2014 z 20.07.2018 r. podpisanym przez [...], została upoważniona przez [...] prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą [...], beneficjenta projektu nr [...], tytuł projektu "[...], realizowanego w okresie od 1.09.2019 r. do 31.08.2020 r., do wglądu m.in. we wnioski o płatność, korespondencję zamówienia publiczne, harmonogramy płatności, monitorowanie uczestników projektu, bazy personelu. A. M. została wskazana przez beneficjenta projektu nr [...], tytuł projektu "[...], tj. przez [...] jako pełniąca funkcję asystenta koordynatora Projektu (obowiązki m.in.: wnioski o płatność, organizacja biura, pomiar rezultatów i produktów). W tym stanie rzeczy organ I Instancji wskazał, że A. M. upoważniono do wglądu w kluczowe informacje nt. ww. projektów i tym samym "miała pełną wiedzy nt. wszystkich istotnych okoliczności, kształtujących ewentualne postępowanie o udzielenie zamówienia, w szczególności kwoty środków, jakimi dysponuje Beneficjent lub na jakie szkolenia w ramach Projektu występuje zapotrzebowanie ze strony uczestników, jeszcze przed wszczęciem procedur, a posiadanie wiedzy w tym zakresie miało istotne znaczenie w procesie przygotowania oferty i kalkulowania jej ceny oraz bezspornie stanowi to o uprzywilejowanej pozycji wyłonionych wykonawców wobec innych oferentów usług.". Uprawnień do systemu SL2014 w Projekcie nie mieli nadanych inni oferenci. Tym samym nie mieli takich samych możliwości dotarcia do informacji o Projekcie w zakresie, jaki dawał dostęp do systemu SL2014 w Projekcie, nadany A. M. w zakresie m.in. korespondencji przekazywanej pomiędzy Beneficjentem a IP WRPO w Projekcie, informacji kształtujących ewentualne postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności kwoty środków jakimi dysponuje Beneficjent. Posiadanie wiedzy w tym zakresie ma istotne znaczenie w procesie kalkulowania ceny oferty. Sam dostęp do takich informacji stanowi o uprzywilejowanej pozycji wykonawcy wobec innych oferentów usług w postępowaniach realizowanych w Projekcie przez Beneficjenta, co miało charakter działania sprawczego w kwestii niezapewnienia w nich uczciwej konkurencji, a uprzywilejowanie jednego wykonawcy względem innych wykonawców stanowi o przyprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszeniu pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych. O stałej współpracy pomiędzy stroną a [...] świadczą także: - nr tel. [...] na pieczątce strony, firmy [...] oraz na stronach internetowych strony oraz niepublicznych przedszkoli i żłobków (Niepublicznego Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi im. [...] w [...], Niepublicznego Przedszkola i Żłobka "[...]" w [...]) prowadzonych przez [...] i ich statutach, - ten sam (wspólny) adres e-mail: [...] wpisany "we wnioskach o dofinansowanie projektów Stowarzyszenia, w CEIDG [...] oraz stronach internetowych przedszkoli i żłobków prowadzonych przez [...]: . przez stronę we wniosku o dofinansowanie Projektu, . przez stronę we wniosku o dofinansowanie projektu nr [...] realizowanego przez stronę w partnerstwie z [...], w okresie od 1.03.2018 r. do 30.06.2020 r., . na stronie internetowej Niepublicznego Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi im. [...] w [...], . Niepublicznego Przedszkola i Żłobka "[...] w [...], - informacja na stronie internetowej Beneficjenta [...] o partnerstwie i przyjaźni z [...] wraz zaproszeniem do zapisywania dzieci do Niepublicznego Przedszkola i Żłobka "[...]" w [...] i Niepublicznego Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi im. [...] w [...] prowadzonych przez [...]. [...] jest też obecnym Prezesem Zarządu Stowarzyszenia. Organ I Instancji uznał, że związki strony i osób działających w jej imieniu z wykonawcą szkoleń są silniejsze od zwykłej współpracy podmiotów gospodarczych działających na tym samym obszarze. [...] według KRS jest założycielem Stowarzyszenia od 26.03.2002 r., reprezentując go jako Wiceprezes Zarządu (5.12.2005 r.-03.03.2008 r.), następnie jako Prezes Zarządu (03.03.2008 r.-3.01.2013 r.), a także obecnie (od 06.12.2021 r.) jako Prezes Zarządu. W okresie od 21.08.2003 r. do 03.03.2008 r. Prezesem Zarządu był jej mąż R. K., który był też założycielem Stowarzyszenia. Siedziba Stowarzyszenia znajduje się w miejscu zamieszkania [...]. Wspólny telefon i adres e-mail świadczy o tym, że związki te zdecydowanie wykraczają poza zwykłe relacje gospodarcze. Ww. adres e-mail nie miał zastosowania jedynie w projektach realizowanych w partnerstwie, bowiem wpisany jest do CEIDG działalności [...] prowadzonej od 18.04.2011 r. i podawany jest jako kontakt elektroniczny Stowarzyszenia. Adres siedziby Stowarzyszenia jest wg CEIDG dodatkowym miejscem wykonywania działalności gospodarczej przez [...]. I. M. w okresie 20.04.2018 r.-22.07.2020 r. była Prezesem Zarządu strony. Od IX 2017 r. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...], w ramach której prowadziła doradztwo zawodowe (XI-XII 2019 r.) oraz pośrednictwo pracy (III-VII 2020 r.) w ramach innego projektu realizowanego przez [...] nr [...] Nadto zgodnie z referencjami [...] z 01.04.2019 r. I. M. była zatrudniona w projekcie nr [...] jako rekruter, doradca zawodowy oraz pośrednik pracy (1.04.2018 r.-31.03.2019 r.). W ocenie organu I Instancji wystąpił konflikt interesów rozumiany zgodnie z Dyrektywą [...] w sprawie zamówień publicznych. Zarząd Woj. [...] uznał ustalenia organu I Instancji za prawidłowe. Zgodził się, że unikanie konfliktu interesów jest obowiązkiem strony, wynikającym z zapisów Wytycznych (sekcja 6.5.2 pkt 2), w których sformułowano, że w celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z beneficjentem osobowo lub kapitałowo. Otwarty katalog takich powiązań zawarto w pkt 3 sekcji 6.5.2 Wytycznych: "W przypadku, gdy właściwa instytucja będąca stroną umowy stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d [pkt 3 sekcji 6.5.2 Wytycznych, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie. Uczyniono to, bowiem w sposób wyczerpujący wskazano wszystkie fakty, które możliwe były do stwierdzenia na podstawie danych jej dostępnych. Obowiązek unikania szeroko pojętych powiązań osobowych lub kapitałowych zamawiającego z wykonawcami wynika nie tylko z Wytycznych. Definicję legalną konfliktu interesów zawiera art. 24 Dyrektywy 2014/24/UE oraz motyw 16 jej preambuły. Pojęcie konfliktu interesów obejmuje "co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień działającego w imieniu instytucji zamawiającej biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mają, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia". Definicja ta jest otwarta, tzn. nie wyczerpuje wszystkich sytuacji, które mogą zaistnieć. Stronniczość i konflikt interesów oznacza także działanie we własnym interesie, interesie osoby bliskiej lub osoby trzeciej, które co do zasady stoją w opozycji do interesu publicznego. Konflikt interesów ma miejsce także wtedy, gdy zachodzi obawa, że w grę wchodzi choćby teoretyczna możliwość, że troska o osobisty interes lub np. interes firmy przeważy nad troską o interes publiczny, tj. dbałością o środki publiczne, otrzymywane w drodze dofinansowania ze środków unijnych. Zasada braku konfliktu interesów ma bardzo istotne znaczenie przy realizacji projektów unijnych, a tam, gdzie istnieją wątpliwości co do faktycznego konfliktu interesów, rozpatrywać je należy z dużą dozą ostrożności. Organ zgodził, że z Dyrektorem WUP, że strona nie wykazała należytej staranności w realizacji Projektu, ponieważ mogła zapobiec wystąpieniu nieprawidłowości choćby poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniach podmiotów powiązanych, a przynajmniej poprzez zwrócenie się do IP o zgodę na dopuszczenie tych podmiotów do postępowań o udzielenie zamówień. Wykonawcy niespełniający warunku udziału w Postępowaniach, tj. będący powiązani ze stroną, powinni zostać wykluczeni, przy czym zgodnie z pkt 7 lit a podrozdziału 6.5 Wytycznych z 22.08.2019 r. oraz pkt 8 lit a podrozdziału 6.5 Wytycznych z 19.07.2017 r. możliwe jest niestosowanie procedur określonych w tym podrozdziale przy udzielaniu zamówień, jeżeli w wyniku przeprowadzenia procedury - zasady konkurencyjności nie wpłynęła żadna oferta lub wpłynęły tylko oferty podlegające odrzuceniu albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania lub nie spełnili warunków udziału w postępowaniu, jednak zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z zamawiającym osobowo lub kapitałowo bez zgody instytucji będącej stroną umowy o dofinansowanie. O zgodę nie wystąpiono. Biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy zdaniem organu ustalenia Dyrektora WUP są prawidłowe i uzasadniały zwrot środków finansowych w określonej w decyzji kwocie. Zgodnie z zapisami Wytycznych w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia, określonych w podrozdziale 6.5 Wytycznych, właściwa instytucja będąca stroną umowy uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej, tj. z rozporządzeniem. Ustawa wdrożeniowa w art. 24 ust. 9 pkt 2 przewiduje w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność w realizacji projektu przez beneficjenta nałożenie przez właściwą instytucję korekty finansowej oraz wszczęcie procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. Wartość tej korekty finansowej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej), wartość tej korekty albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości (art. 24 ust. 6 ustawy wdrożeniowej). Ustawa wdrożeniowa w art. 2 pkt 14 określiła nieprawidłowość indywidualną jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Rozporządzenie to w art. 2 pkt 36 definiuje "nieprawidłowość" jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do takiej definicji nieprawidłowości odwołuje się też Umowa w § 13 pkt 1. Aby mówić o "nieprawidłowości' muszą wystąpić łącznie trzy elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zdaniem organu w sprawie bez wątpienia doszło do naruszenia przez Beneficjenta przepisów prawa. W ocenie organu, odnosząc się do zarzutu 1-3 oraz 6 i 8, strona naruszyła zasadę konkurencyjnego wyboru wykonawców, gdyż w ramach Postępowań wybrała wykonawców - podmiot powiązany "w sposób inny" i tym samym przeprowadziła Postępowania sprzecznie z zapisami podrozdziału 6.5 Wytycznych. Szczegółowo opisany wyżej sposób powiązań dotyczy powiązań strony, osób działających w jej imieniu z wykonawcą szkoleń w przeszłości, jak i działań z etapu przygotowania i przeprowadzania Postępowań. Ujawnione relacje strony i osób działających w jej imieniu z wykonawcą naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców i prowadzą do wystąpienia konfliktu interesów. Przedstawione okoliczności świadczą o bardzo dobrej współpracy strony i osób z nią powiązanych – A. M. i I. M. z wykonawcą szkoleń, wykraczającej poza zakres standardowej, rynkowej współpracy gospodarczej i uzasadniają tezę, że wykonawca został wybrany przez stronę w sposób subiektywny. Odnosząc się do zarzutów organ, zweryfikował dane zawarte w KRS i ustalił m.in. następujące okoliczności. [...] oraz [...] (małżonek) byli założycielami Stowarzyszenia od 26.03.2002 r., przy czym [...] była Wiceprezesem Stowarzyszenia w okresie 5.12.2005 r.-do 3.03.2008 r., a następnie Prezesem Zarządu Stowarzyszenia w okresie 3.03.2008 r. do 3.01.2013 r. i obecnie od 6.12.2021 r. [...] był Prezesem Zarządu Stowarzyszenia w okresie od 21.08.2003 r. do 3.03.2008 r.. W protokole z XVIII Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia z 28.02.2018 r. na liście obecności znajduje się podpis [...] (członka Stowarzyszenia), w Protokole z XIX Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia z 16.02.2019 r. – tj. po zawarciu Umowy, [...] wskazano jako zastępcę przewodniczącego Prezydium Walnego Zebrania. Po zakończeniu realizacji Projektu: w protokole z XX Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia z 27.06.2020 r. [...] wskazano jako przewodniczącą Prezydium Walnego Zebrania. Analogicznie uczyniono w trakcie XXI Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia z 30.10.2021 r. Zatem fakt, iż [...] nie pozostawała formalnym prezesem Stowarzyszenia w okresie realizacji Projektu (i wcześniejszym) mogło być działaniem tylko pozornym zmierzającym do wykazania jej niezależności od Stowarzyszenia na potrzeby pozyskiwania środków w ramach projektów unijnych oraz w ramach zamówień ogłaszanych przez Beneficjenta. Również po zakończeniu realizacji Projektu pozostawanie [...] członkiem Stowarzyszenia oraz Prezesem Stowarzyszenia świadczy o rozległym i wielopłaszczyznowym jej powiązaniu ze stroną. Przy tak ścisłych związkach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą trudno jest mówić o zachowaniu zasady konkurencyjności. Z uwagi na fakt, iż [...] była członkiem Stowarzyszenia mamy niejako do czynienia z naruszeniem zasady konkurencyjności wskazanym w pkt 3 lit a sekcji 6.5.2. Wytycznych - uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej, bowiem odpowiednikiem kręgu wspólników spółki osobowej jest w stowarzyszeniu krąg członków stowarzyszenia. Odnosząc się do twierdzeń strony, że organ I Instancji zobowiązany był do udowodnienia, że doszło do zakłócenia konkurencji, organ wskazał, że zapisy sekcji 6.5.2. Wytycznych nakazują unikać takiego konfliktu, przy czym adresatem tego nakazu są przede wszystkim beneficjenci, a dopiero w dalszej kolejności organ (sekcja 6.5.2 pkt 3 Wytycznych). W ocenie organu strona naruszyła zasadę konkurencyjności - procedurę postępowania zawartą w Wytycznych przy wyborze wykonawców szkoleń. Przesłanki zachowania reguł dla zasady konkurencyjności określa się jako przejrzystość, racjonalność i efektywność udzielania zamówień, w celu dostarczenia usług (towarów) dobrej jakości w cenie rynkowej. Istotnym czynnikiem zachowania tej zasady jest upublicznienie informacji o prowadzonym postępowaniu oraz informacji o jego wyniku. Dla wykazania naruszenia tej zasady w przypadkach wym. w sekcji 6.5.2. pkt 3 lit a-d) Wytycznych wystarczy samo ujawnienie tych powiązań. W przypadku natomiast "innych" powiązań koniecznym i wystarczającym będzie wykazanie istnienia powiązań, które wykazują pewne cechy naruszające przejrzystość, racjonalność, czy efektywność w udzielaniu zamówień. Szczegółowo opisane związki strony i osób działających w jej imieniu z wykonawcą szkoleń wykazano. Są one na tyle znaczne i istotne, że świadczą o naruszeniu przez stronę zasady konkurencyjności. Za niezasadny organ uznał zarzut strony o niepodjęciu przez organ I Instancji czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego, zmierzającego do ustalenia charakteru i zasad współpracy pomiędzy A. M., stroną i wykonawcą szkoleń. Strona wskazała na nieprzeprowadzenie z urzędu z zeznań świadka – A. M., dowodów z dokumentów — umów łączących A. M. ze stroną oraz [...], dowodu z opinii biegłego dla ustalenia rynkowych cen wykonania usług, a w konsekwencji ustalenie, że udzielenie usług nie doprowadziło do wyrządzenia szkody. W ocenie organu jakiekolwiek informacje pozyskane od osób powiązanych w relacje ze stroną i wykonawcą szkoleń miałyby z definicji charakter stronniczy i byłyby w postępowaniu bezwartościowe. A. M. została bowiem wskazana przez stronę w pkt 5.3. Potencjał i doświadczenie Projektodawcy wniosku o dofinansowanie Projektu jako kadra zarządzająca Projektu - asystent. Strona wskazała zadania asystenta - m.in. bieżący monitoring Projektu, monitoring UP, rekrutacja, nadzór nad sprawozdawczością ze szkoleń i doradztwa, pomiar rezultatów i produktów Projektu, organizacja staży, prowadzenie biura Projektu, przygotowanie wniosków Beneficjenta o płatność. Zgodnie z Wnioskiem o nadanie dostępu dla osoby uprawnionej w ramach SL2014 z 1.04.2019 r. podpisanym przez I. M. Prezesa Stowarzyszenia, A. M. strona upoważniła w ramach Projektu do wglądu m.in. we wnioski o płatność, korespondencję, zamówienia publiczne, harmonogramy płatności, monitorowanie uczestników projektu, bazy personelu. A. M. posiadała wgląd w istotne informacje nt. Projektu i tym samym miała pełną wiedzę nt. wszystkich istotnych okoliczności kształtujących postępowanie o udzielenie zamówienia, w szczególności w zakresie kwoty środków, jakimi dysponuje strona lub na jakie szkolenia w ramach Projektu występuje zapotrzebowanie ze strony uczestników, jeszcze przed wszczęciem procedur, a posiadanie wiedzy w tym zakresie miało (mogło mieć) istotne znaczenie w procesie przygotowania oferty i kalkulowania jej ceny. Już samo posiadanie dostępu do takich informacji stanowi o uprzywilejowanej pozycji wykonawcy szkoleń - podmiotu powiązanego ze stroną i z osobami działającymi w jej imieniu, wobec innych oferentów usług w Postępowaniach. Opisane powiązania pomiędzy A. M., stroną, wykonawcą szkoleń wykazują cechy naruszające reguły przewidziane dla zasady konkurencyjności. Strona mając zamiar dokonać wyboru wykonawców w trybie tej zasady powinna stosować ją ze wszystkimi jego wymogami opisanymi w Wytycznych, do czego zobowiązała się w Umowie. Niedopełnieniem obowiązków Umowy strona naruszyła jej postanowienia, co jest równoznaczne z naruszeniem procedur, obowiązujących przy realizacji Projektu, a objętych art. 184 ust. 1 u.f.p. Organ wyjaśnił, że drugim elementem pojęcia nieprawidłowości jest działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego. Zgodnie z art. 2 pkt 37 rozporządzenia ogólnego podmiot gospodarczy to każda osoba fizyczna, prawna lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego uprawnienia władzy publicznej. Bezsprzecznie strona wypełniła także tę przesłankę. Jej działania doprowadziły do naruszenia prawa, przez co rozumie się naruszenie Umowy i procedur związanych z wydatkowaniem środków unijnych - zapisy § 20 ust. 1 i ust. 2 Umowy i nie spełniła przesłanek umożliwiających niestosowanie procedur, o których mowa w pkt 7 podrozdziału 6.5 Wytycznych z 22.08.2019 r. oraz pkt 8 podrozdziału 6.5 Wytycznych z 19.07.2017 r. oraz pkt 2 lit. a i pkt 11 lit. b sekcji 6.5.2 Wytycznych w zw. z pkt 3 sekcji 6.5.2 Wytycznych. Trzecim elementem składającym się na uznanie zaistnienia nieprawidłowości jest szkoda - naruszenie prawa musi powodować szkodę. Zdaniem organu organ I instancji słusznie wskazał, że istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną albo tylko potencjalną. Już zatem zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości. Ze szkodą potencjalną mamy do czynienia wówczas, gdy nie doszło do sfinansowania nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności, lecz istniało takie ryzyko, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta przed rozliczeniem wniosku o płatność. Sama szkoda nie musi być konkretna strata finansowa - do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W sprawie do tego doszło. Biorąc pod uwagę powiązania strony i osób działających w jej imieniu z wykonawcą szkoleń, ich współpracę obecną i w przeszłości, organ uznał, że pomiędzy stroną a wykonawcą szkoleń istniała i istnieje sformalizowana współpraca, wykraczająca poza zakres zwykłej, standardowej, rynkowej współpracy podmiotów. Związki, współpraca pomiędzy stroną, NPKU [...], oraz A. M. budzą uzasadnione wątpliwości co do zachowania przez stronę bezstronności przy wyborze wykonawcy szkoleń. Zależności te oraz zakres informacji do jakich miała dostęp A. M. zostały udokumentowane. Należało więc uznać, że zachodzi konflikt interesów, tj. brak bezstronności i obiektywizmu. Dlatego organ stwierdził, że działania strony mające uprawdopodobnić zastosowanie z. konkurencyjności były działaniami pozornymi, których celem było uprawdopodobnienie dążenia do racjonalizacji wydatków. Wystąpienie szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego i skutkuje zastosowaniem korekty. Organ I Instancji miał więc podstawy do nałożenia korekty. Naruszenie obowiązujących uregulowań jest w sprawie oczywiste. Działanie strony godziło w zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi na naruszenia z. konkurencyjności, w przeprowadzonych przez stronę Postępowaniach, organ I Instancji, przy ustalaniu wysokości wydatków niekwalifikowalnych zastosował 100% stawkę korekty finansowej, poz. 10 załącznika do rozporządzenia, z uwagi na występowanie konfliktu interesów wpływającego na wyniki Postępowań i udzielenia zamówień podmiotowi powiązanemu. Działanie strony wpisuje się wprost w kategorię nieprawidłowości indywidualnej wskazaną pod tą pozycją i nie przewiduje możliwości obniżenia stawki. Za zastosowaniem maksymalnej stawki korekty przemawia fakt, iż wykonawca w związku z realizacją szkoleń był ze stroną powiązany, co stanowi o wysokim stopniu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Obniżenie stawki maksymalnej jest dopuszczalne w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których ustawodawca nie wskazał wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane. W sprawie doszło do udzielenia zamówień, w których wystąpił konflikt interesów, rozumiany jako brak bezstronności i obiektywności przy jego udzielaniu. Strona nie wprowadziła żadnych wewnętrznych mechanizmów czy procedur zapobiegających wystąpieniu konfliktu interesu, nie podjęła żadnych kroków w celu zabezpieczenia Postępowań. Wystąpiła zaś sformalizowana współpraca pomiędzy stroną a wykonawcą szkoleń, a także uprzywilejowanie jego pozycji z uwagi na posiadanie dostępu do pełnej wiedzy nt. istotnych okoliczności kształtujących postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez posiadanie kadry w osobie A. M. mającej udokumentowany wgląd w kluczowe informacje o Projekcie. Wykonawca szkoleń mógł więc uzyskać pewne dodatkowe informacje nt. poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia w trybie zasady konkurencyjności jeszcze przed ich rozpoczęciem, wskutek czego pozostali oferenci nie mieli równych (realnych) szans na wygranie poszczególnych postępowań. Świadczy to o wystąpieniu konfliktu interesów. Występowanie konfliktu interesów samo w sobie nie musi być niezgodne z prawem. Sprzeczne z prawem jest jednak branie udziału w Postępowaniach, gdy wykonawca ma świadomość konfliktu interesów. Zdaniem organu nie zasługują na aprobatę twierdzenia strony, z których wywodzi wniosek, iż "skoro organ nie kwestionował procesu udzielania zamówień w inny sposób (poza rzekomymi powiązaniami) - to powinno być również jednoznaczne z tym, że organ uznał za poprawną także weryfikacji złożonych ofert, ich ocenę i w końcu przeprowadzony proces wyboru oferty najkorzystniejszej". Wedle organu z uwagi na współpracę strony z wykonawcą szkoleń związki łączące [...] ze stroną i osobami działającymi w jej imieniu, powiązania te mogły mieć istotne znaczenie co do udziału innych oferentów w Postępowaniach. Już sama świadomość zatrudniania podmiotów, osób powiązanych ze stroną, mogły doprowadzić do utraty zaufania innych potencjalnych oferentów do strony jako zamawiającego i zniechęcić ich do składania ofert. Prawdopodobnym wydaje się fakt braku zainteresowania ze strony podmiotów niepowiązanych ze stroną, uczestnictwem w Postępowaniach, kiedy strona regularnie narusza i naruszała w swoich zamówieniach zasadę konkurencyjności. Organ I Instancji w ramach innych projektów realizowanych przez stronę również wskazywał na nieprawidłowości w obszarze zasady konkurencyjności. Odnosząc się do twierdzeń o akceptowaniu przez IP WRPO działań strony polegających na udzielaniu zamówień na rzecz [...] w ramach innych projektów "[...]" ([...]), czy "Sieć dobrego wsparcia" ([...])" organ wskazał, że w ramach pierwszego z wymienionych projektów Dyrektor WUP wydał decyzję z 5.04.2024 r. określająca zwrot kwoty dofinansowania w związku ze stwierdzeniem analogicznych nieprawidłowości w projekcie. Podobnie uczynił w ramach projektu "[...]" (decyzja z 23.06.2022 r.). Z kolei Zarząd Woj. [...] decyzją z 24.10.2022 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora WUP z 23.06.2022 r., a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpatrzeniu skargi złożonej na ww. decyzję z 24.10.2022 r. oddalił skargę Stowarzyszenia (wyrok nieprawomocny). Reasumując, skutkiem naruszenia przez stronę przy realizacji Projektu zapisów Umowy oraz Wytycznych było zastosowanie sankcji przewidzianych w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz określonych w § 12 ust. 1 i ust. 2 Umowy, czyli obowiązek zwrotu środków na zasadach analogicznych jak wskazane wart. 207 u.f.p. Zapis § 12 ust. 3-5 Umowy wskazuje konsekwencje niedokonania zwrotu dofinansowania w wymaganym terminie, w tym wydanie decyzji określającej kwoty do zwrotu. Spełniona została więc przesłanka zawarta w art. 184 u.f.p., co z kolei powoduje konieczność zastosowania trybu przewidzianego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Wobec braku zwrotu środków organ I Instancji, zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p., zobowiązany był wszcząć postępowanie administracyjne i wydać decyzję administracyjną określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Na skutek spełnienia przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a więc wykorzystania przez stronę środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p, w połączeniu z brakiem zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia stronie pisemnego wezwania do zwrotu środków, zobowiązany był do wydania decyzji określającej kwotę do zwrotu. W skardze na powyższą decyzję Stowarzyszenie zarzuciło organowi naruszenie: 1. art. 6 K.p.a. poprzez działanie bez podstawy prawnej i przyjęcie, że: a) strona była uprawniona, a wręcz zobowiązana do niedopuszczenia do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia podmiotu rzekomo powiązanego, mimo, że uprawnienia do wykluczenia z takiego postępowania przysługiwałyby stronie wyłącznie w przypadku faktycznego istnienia powiązań o charakterze niedozwolonym, tj. których występowanie skutkowałoby faktycznym naruszeniem zasady konkurencyjności, b) organy I lub II instancji nie jest zobowiązany do udowodnienia, że doszło do zakłócenia konkurencji z uwagi na fakt, że na stronie ciąży obowiązek unikania konfliktu interesów, c) stwierdzenie istnienia rzekomych niedozwolonych powiązań, gdy takie nie istniały, d) utożsamianie A. M. ze stroną i NPKU [...], dla której podmiotem prowadzącym jest [...] prow. dz. gosp. pod firmą [...] (dalej: [...], w szczególności przyjęcie, że rzekoma wiedza i działanie A. M. są wiedzą i działaniami samej strony lub [...], mimo, że nie było do tego podstaw prawnych, są to bowiem odrębne podmioty, e) przyjęcie, że współpraca gospodarcza świadczy o niedozwolonych powiązaniach, f) uwzględnianie okoliczności, które wystąpiły już po zakończeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych; 2. art. 7 K.p.a. poprzez niedążenie do ustalenia prawdy obiektywnej i przyjęcie, że dowód z zeznań świadka [...], z dokumentów – umów [...] ze stroną i [...] będzie niewiarygodny i nieprzydatny do rozstrzygnięcia, 3) art. 7 K.p.a. w zw. z art. 136 § 1 K.p.a. poprzez niepodjęcie z urzędu niezbędnych czynności do wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności czynności: a) zmierzających do ustalenia charakteru i zasad współpracy pomiędzy A. M. a stroną oraz [...], mimo, że to współpraca z ww. osobą miała świadczyć o wystąpieniu rzekomych niedozwolonych powiązań, a w konsekwencji błędne ustalenie, że współpraca ta doprowadziła do wystąpienia powiązań niedozwolonych, b) zmierzających do ustalenia faktycznego rozmiaru szkody, która rzekomo mogła zostać wyrządzona w związku z udzieleniem zamówień w ww. postępowaniach; 4. art. 7a § 1 K.p.a. poprzez przyjęcie, że: a) organy nie mają obowiązku udowodnienia, że niedozwolone powiązania skutkowały faktycznym naruszeniem zasady konkurencyjności, a nie tylko hipotetyczną możliwością jej naruszenia poprzez dokonanie wykładni treści normy prawnej na niekorzyść strony, b) organy nie są zobowiązane do udowodnienia, że doszło zakłócenia konkurencji z uwagi na fakt, że na stronie ciąży obowiązek unikania konfliktu interesów poprzez dokonanie wykładni treści normy prawnej na niekorzyść strony, c) do stwierdzenia wystąpienia konfliktu interesów wystarczająca jest teoretyczna możliwość posiadania interesu własnego w konkretnym rozstrzygnięciu, a nie interesu faktycznego, realnego; 5. art. 8 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej poprzez niekierowanie się zasadami proporcjonalności i równego traktowania oraz nieuzasadnione odstąpienie od stosowanej dotychczas przez organ I instancji praktyki akceptowania działań strony (w tym i poprzednich projektach), w szczególności: a) akceptowanie wniosków o płatność w Projekcie, w którym organ miał dostęp do wszystkich informacji, w tym stanowiących podstawę zakwestionowania postępowań w związku z istnieniem rzekomych powiązań, b) akceptowanie wniosków o płatność w innych projektach realizowanych przez stronę, które obejmowały sytuacje analogiczne do zakwestionowanych, c) przeprowadzenie przez organ I instancji kontroli planowej w ramach innego projektu ("Krok do zatrudnienia") w wyniku której organ nie stwierdził nieprawidłowości, mimo, że w toku ww. projektu również dochodziło do udzielenia zamówień stronie na rzecz [...] i mimo, że ww. kontrola była przeprowadzona m.in. przez tę samą osobę O. J.; 6. art. 75 w zw. z art. 77 w zw. z art. 7 w zw. z art. 136 § 1 K.p.a. poprzez niepodjęcie z urzędu czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego, a w konsekwencji niezebranie i nierozpatrzenie całego możliwego i zasadnego materiału dowodowego, w szczególności: dowodu z zeznań świadka A. M., z dokumentów – umów łączących A. M. ze stroną oraz [...] oraz z opinii biegłego; 7. art. 80 K.p.a. poprzez wykroczenie poza zasadę swobodnej oceny dowodów i dowolną ocenę poprzez przyjęcie, że: a) ww. dowody będą stronnicze i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, b) zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do uznania, że rzekome powiązania pomiędzy stroną, [...] skutkowały naruszeniem zasady konkurencyjności, c) rzekome nieprawidłowości mogły spowodować szkodę, d) stwierdzone powiązania są powiązaniami o charakterze niedozwolonym, e) poprzez A. M. lub istnienie współpracy pomiędzy stroną a [...], ten ostatni posiadał o Postępowaniach większą wiedzę niż inni potencjalni oferenci, f) (rzekoma) wiedza o kwocie środków, jakimi dysponowała strona lub o rodzaju szkoleń mogła mieć wpływ na proces przygotowania ofert przez innych oferentów, g) w Postępowaniach występował konflikt interesów, h) współpraca pomiędzy stroną a [...] stanowi o istnieniu powiązań o charakterze niedozwolonym, i) nie było możliwe ustalenie charakteru i wagi rzekomych nieprawidłowości; 8. art. 81a K.p.a. poprzez rozstrzyganie wątpliwości co do stanu faktycznego na niekorzyść strony, w szczególności przyjęcie, że dowód ze świadka A. M. i z dokumentów – umów A. M. ze stroną i [...] będą niewiarygodne dla rozstrzygnięcia i w konsekwencji przyjęcia, że charakter współpracy tych podmiotów skutkował naruszeniem zasady konkurencyjności, 9. podrozdział 6.5.2. pkt 3 Wytycznych poprzez stwierdzenie, że w Postępowaniach pomiędzy stroną, a wykonawcą istniały powiązania o charakterze innym, że miały one charakter niedozwolony, a organy wykazały naruszenie zasady konkurencyjności 10. podrozdział 6.5.2. pkt 3 Wytycznych poprzez przyjęcie, że storna nie uniknęła konfliktu interesów w Postępowaniach, 11. art. 24 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez przyjęcie, że jednoczesna współpraca z A. M. przez stronę i [...] wypełniała przesłanki konfliktu interesów mimo, że ów przepis wskazuje, że z konfliktem interesów mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy dotyczy to osoby biorącej udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogącej wpłynąć na jego wynik, a dodatkowo gdy osoba taka faktycznie i rzeczywiście posiada, bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, które postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzieleniu zamówienia; 12. § 3 rozporządzenia o sprawie obniżania wartości korekt finansowych poprzez nieobniżenie wartości korekty mimo, że anulowanie całości wydatków kwalifikowalnych było niewspółmierne do charakteru i wagi rzekomych nieprawidłowości; 13. § 4 ww. rozporządzenia poprzez przyjęcie, że w Postępowaniach nie było możliwe precyzyjne wskazanie kwoty wydatków rzekomo poniesionych nieprawidłowo, a w konsekwencji nałożenie korekty wg stawki 100%, podczas gdy było możliwe ich precyzyjne ustalenie i wyliczenie kwoty do zwrotu odpowiadającej rzekomej stracie finansowej, 14. art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego poprzez wyliczenie wysokości rzekomych strat finansowych, które mogłyby zostać poniesione w związku z rzekomą nieprawidłowością, podczas gdy w przypadku ich ustalenia kwota wyliczona do zwrotu nie mogłaby odpowiadać 100% wartości zakwestionowanych zamówień, powinna bowiem odpowiadać rzekomej stracie finansowej, 15. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, 16. art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. poprzez jego błędne niezastosowanie. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Zarząd Woj. [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1267) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Wedle art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 935, dalej: P.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a.). Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie znajduje usprawiedliwionych podstaw. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Zarządu Województwa 18 lipca 2024 r. utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...] 5 marca 2024 r. określająca [...] Stowarzyszeniu na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w [...] przypadającej do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 295.224 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 tj. ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 – dalej: u.f.p.) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE. L. z 2013 r. Nr 347, poz. 320 z późn. zm., dalej: rozporządzenie ogólne). Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Przepis art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi zaś, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Chodzi – wypada wskazać – o środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej (art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p.). Z treści art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika zatem, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (lub – jak w niniejszej sprawie – Instytucją Pośredniczącą) projektem. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, że dokonując interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2023 r., sygn. akt I GSK 1283/22, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Inne procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 173/19, publ.: jak wyżej). Dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu rozumie się nie tylko normy proceduralne, lecz także i inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego, czy prawa materialnego. Wyrażenie to obejmuje swym zakresem również wytyczne do poszczególnych programów wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego. Z kolei w umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. I choć wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP, to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów (por. wyrok WSA w Poznaniu z 12 kwietnia 2024 r., sygn. akt III SA/Po 72/24, publ: j.w.). Dodatkowo należy uwzględnić, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu albo decyzja o dofinansowaniu projektu. Umowa taka określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane i stanowi istotny podstawę realizacji projektu. Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej. Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki: - po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie), - po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13). Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy wdrożeniowej), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku ich nieprawidłowego wykorzystania. W kontrolowanej sprawie strona zawarła z Zarządem Woj. [...] Umowę z 17 maja 2019 r., w której strona jako Beneficjent zobowiązała się do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie Projektu (§ 4 ust. 1 pkt 1), do stosowania postanowień Wytycznych (§ 4 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 1 pkt 32, § 4 ust. 6 i 7), ponoszenia wydatków w Projekcie w sposób celowy, rzetelny, racjonalny i oszczędny, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami (§ 20 ust. 1) oraz do udzielania zamówień w ramach Projektu zgodnie z zasadami udzielania zamówień na warunkach określonych w Wytycznych (§ 20 ust. 2). Jednocześnie Umowa zakładała, a więc Beneficjent jako jej strona miał w tym zakresie pełną wiedzę, że jeśli na podstawie czynności kontrolnych stwierdzone zostanie, że przyznane dofinansowanie wykorzystane zostało z naruszeniem procedur, o którym mowa w art. 184 u.f.p., Beneficjent zwraca te środki wraz z odsetkami (...), a w przypadku braku dokonania zwrotu – wydawana jest decyzja administracyjna w tym zakresie (§ 12 ust. 5). Co równie istotne wedle § 20 ust. 4 Umowy w przypadku stwierdzenia naruszenia § 20 ust. 2 Umowy (cyt. wyżej) IP może uznać całość wydatków za niekwalifikowalne lub dokonać korekt, zgodnie z rozporządzeniem, które obejmują całość wydatku poniesionego z naruszeniem ww. zasad, tj. zarówno ze środków dofinansowania, jak i wkładu własnego. Należy wskazać, że jak wynika z ustaleń organów, w wyniku przeprowadzonej w dniach 28 marca 2022 r. – 2 listopada 2022 r. kontroli planowej w zakresie oceny prawidłowości i skuteczności realizacji projektu, której zakres obejmował, m.in., weryfikację zgodności realizacji projektu z jego założeniami określonymi w umowie i wniosku o dofinansowanie, w tym kontrolę postępowań dotyczących zamówień publicznych, realizowanych w ramach zasady konkurencyjności oraz ustawy Prawo Zamówień Publicznych, IP WRPO stwierdziła nieprawidłowości w zakresie udzielania przez stronę zamówień w ramach zasady konkurencyjności. Wskazała, że beneficjent w 6 z 12 postępowań o udzielenie zamówień w trybie zasady konkurencyjności naruszył tę zasadę wynikającą z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Chodziło o Postępowania dotyczące wyboru wykonawcy szkoleń zawodowych nr [...], nr [...], nr [...] nr [...] oraz nr [...], w których strona jako beneficjent udzieliła zamówień na przeprowadzenie szkoleń zawodowych NPKU [...] (dla której organem prowadzącym jest [...], z którym – jak uznała IP WRPO - jest powiązany w "sposób inny". Strona bowiem oraz [...] realizowały w partnerstwie, w okresie realizacji Projektu inne projekty nr [...] (w okresie 01.03.2018 r.-30.06.2020 r.), oraz nr [...] (w okresie od 01.08.2018 r.- 31.10.2019 r.). Ponadto wskazano, że w projektach tych A. M. występowała jako osoba upoważniona w SL2014 przez przez [...] i otrzymała dostęp do wglądu m.in. we wnioski o płatność, zamówienia publiczne, harmonogramy płatności i korespondencję obu projektów. Jak wskazała IP WRPO, o stałej współpracy pomiędzy stroną a [...] świadczyły również: nr tel. [...] na pieczątce beneficjenta i [...] oraz stronach internetowych Stowarzyszenia oraz niepublicznych przedszkoli i żłobków prowadzonych przez [...], adres e-mail: [...] wpisany we wnioskach o dofinansowanie projektów Stowarzyszenia znajdujący się w CEIDG [...] oraz stronach internetowych przedszkoli i żłobków prowadzonych przez [...]. Dodano, że i na stronie internetowej stowarzyszenia zamieszczono: informacji o partnerstwie i przyjaźni z [...], zaproszenia do zapisywania dzieci do placówek w [...] i [...] prowadzonych przez [...]. W tych okolicznościach IP WRPO stwierdziła występowanie sformalizowanej współpracy pomiędzy Beneficjentem a [...], a także uprzywilejowanej tegoż wykonawcy pozycji z uwagi na posiadanie dostępu do pełnej wiedzy nt. wszystkich istotnych okoliczności kształtujących postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez posiadanie kadry w osobie A. M. mającej udokumentowany wgląd w kluczowe informacje o Projekcie. Strona w przypadku ww. Postępowań mogła działać na korzyść jednego wykonawcy - NPKU [...] ze względu na sformalizowaną wcześniejszy, współpracę w ww. projektach, doprowadzając tym samym do wystąpienia sytuacji konfliktu interesów, o którym mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Strona naruszyła też podstawową zasadę udzielania zamówień w ramach projektu - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określoną w podrozdziale 6.5 Wytycznych, co świadczyło o wystąpieniu konfliktu interesów, o którym mowa w Dyrektywie 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Należy w tym miejscu wskazać, że w ocenie zarówno IP WRPO, jak i organu odwoławczego we wskazanych wyżej postępowaniach, w ramach których zamówień udzielono podmiotowi NPKU [...] doszło do udzielenia zamówień w trybie zasady konkurencyjności na przeprowadzenie szkoleń zawodowych z naruszaniem podrozdziału 6.5 Wytycznych, tj. w zakresie udzielenia zamówień podmiotom powiązanym w "sposób inny", co skutkuje nałożeniem korekty w wysokości 100% wartości wydatków poniesionych na ich realizację. Prawidłowo organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnił, że do oceny kwalifikowalności wydatków dot. wyboru wykonawców szkoleń przeprowadzonych w oparciu o zasadę konkurencyjności w ramach Postępowań nr [...] i [...] mają zastosowanie Wytyczne z 19.07.2017 r. w wersji obowiązującej od 23.08.2017 r. do 8.09.2019 r., gdyż ich wszczęcie miało miejsce w okresie od 27 marca do 6 września 2019 r. poprzez zamieszczenie zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności. Z kolei w ramach Postępowania nr [...] zastosowanie mają Wytyczne z 22.08.2019 r., w wersji obowiązującej od 9.09.2019 r. do 31.12.2020 r., ponieważ wszczęcie postępowania nastąpiło 16.09.2019 r. w wyniku zamieszczenia zapytania ofertowego w Bazie Konkurencyjności. Organ stwierdził, że strona naruszyła zasadę konkurencyjności, której mowa w sekcji 6.5.2 pkt 1 lit. a Wytycznych. Wytyczne w sekcji 6.5.2. w pkt 11 określają zaś, że w celu spełnienia ww. zasady należy upublicznić zapytanie ofertowe oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę spośród ofert złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wedle pkt 2 lit. a) sekcji 6.5.2. Wytycznych w celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym osobowo lub kapitałowo. Przez te powiązania – jak stanowi pkt 3 ww. sekcji Wytycznych – rozumie się wzajemne powiązania między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane z przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na: a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej (...). W przypadku, gdy właściwa instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w sposób inny, niż wskazane w lit. a-d, jest zobowiązana przed wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie. Jak wyjaśnił organ, a Sąd orzekający w sprawie stanowisko to podziela, uznając, że odwołanie strony nie znajduje uzasadnienia w świetle ustalonego stanu faktycznego oraz okoliczności sprawy, wskazał, że organ I Instancji prawidłowo ustalił, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur określonych w Umowie, w tym z naruszeniem procedur określonych w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i powoduje obowiązek zwrotu przez stronę tych środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Strona skarżąca, kwestionując ustalenia i ocenę dokonaną przez organy, podniosła, że nie występują powiązania zamawiającego z [...], a w konsekwencji również z wykonawcą poszczególnych zadań, które mogłyby doprowadzić do naruszenia w zakresie konfliktu interesów, wpływającego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Również w skardze podniesiono, że sam fakt powiązań o charakterze "innym" nie stanowi podstawy do uznania, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności. Organy nie wykazały, by powiązania te miały charakter niedozwolony i i aby doszło do konfliktu interesów. Zdaniem organów Stowarzyszenie naruszyło zasadę konkurencyjności określoną w ww. Wytycznych, bowiem wystąpił konflikt interesów, gdyż związki łączące beneficjenta z [...] prowadzącą działalność pod firmą [...] oraz będącą organem prowadzącym NPKU [...], którym to podmiotom udzielono zamówień w ramach Projektu, są silniejsze od zwykłej współpracy podmiotów gospodarczych, działających na tym samym obszarze i nie pozostają bez wpływu na wynik przeprowadzonych postępowań. Organy uznały, że w przypadku realizacji zamówień w projekcie doszło do udzielenia zamówień podmiotom powiązanymi, w rozumieniu ww. przepisów. Ze stanowiskiem organu należy się zgodzić, a Sąd nie dostrzegając potrzeby ponownego przytaczania ustaleń faktycznych IP WRPO, zweryfikowanych i ocenionych rzetelnie przez organ odwoławczy, uznaje je za własne. Nie sposób zgodzić się z zarzutami skargi naruszenia przez organ przepisów postępowania (art. 6, art. 7, art. 136 § 1, art. 7a § 1, art. 8, art. 75, art. 77, art. 80, art. 81a K.p.a.), które w swej istocie zmierzają do podważenia ustaleń organu w zakresie wykazania, że istniejącej w trakcie realizacji Projektu powiązania skarżącego Stowarzyszenia z osobą [...] prowadzącą działalnością pod firmą [...] i prowadzoną przezeń NPKU [...] nie naruszają zasady konkurencyjności obowiązującej w ww. Postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Opisany prze organ sposób powiązań Stowarzyszenia z wykonawcą obejmuje powiązania strony, osób działających w jej imieniu z wykonawcą szkoleń w szczególności w okresie kluczowego przygotowania Postępowań dotyczących szkoleń. Strona nie zakwestionowała zebranych przez organ na podstawie danych zawartych w KRS, iż: - [...] jej małżonek R. K. byli założycielami Stowarzyszenia (26.03.2002 r.), - [...] była Wiceprezesem Stowarzyszenia od 5.12.2005 r. do 3.03.2008 r., Prezesem od 3.03.2008 r. do 3.01.2013 r. i obecnie od 6.12.2021 r. - [...] po zawarciu Umowy z 17.05.2019r. była członkiem Stowarzyszenia (jej podpisy jako przewodniczącego Prezydium w protokole XX Nadzwyczajnego Walnego Zebrania Członków Stowarzyszenia z 27.06.2020 r.). W tym stanie rzeczy zasadnie organ wskazał, że okoliczność pozostawania [...] członkiem Stowarzyszenia świadczy o naruszeniu przez nie zasady konkurencyjności. Z sekcji 6.5.2. Wytycznych wynika bowiem, że niedozwolone powiązania są wyłącznie takie, które faktycznie doprowadziły do naruszenia zasady konkurencyjności, co oznacza, że musi być stwierdzony skutek w postacie naruszenia tej zasady, ale dodatkowo musi być wykazana przyczyna takiego stanu rzeczy w postaci istnienia powiązań o charakterze "innym". Skarżąca jako beneficjent płatności winna była zatem unikać takiego konfliktu interesów. Owo wykazanie polega zatem na ujawnieniu okoliczności świadczących o istnieniu powiązań pomiędzy beneficjentem a wykonawcą, które prowadzą do naruszenia zasady konkurencyjności. Sąd nie może zgodzić się z twierdzeniami skargi jakoby pomiędzy skarżącym Stowarzyszeniem a [...] jako przedsiębiorcą dochodziło jedynie do zwykłej współpracy gospodarczej. Zgodzić należy się i tu, gdy organ wskazuje na osobowe i przedmiotowe powiązania pomiędzy tymi podmiotami, które mogły zakłócać udzielenie zamówień publicznych w przedmiotowych Postępowaniach. Wskazać trzeba, że podmioty - strona i [...] w okresie realizacji Projektu (pomiędzy 1.02.2019 r. a 31.01.2020 r.) również realizowały (w partnerstwie) inne dwa projekty: projekt nr [...] pt. "[...]" (w okresie 1.03.2018r.-30.06.2020r.) oraz projekt nr [...] pt. "[...]" (w okresie: 1.08.2018r.-31.10.2019r.). W pierwszym z nich [...] była osobą wskazaną (we wniosku) do kontaktu w sprawach projektu, zaś I. M. (Prezes Zarządu Stowarzyszenia) była osobą upoważnioną do podpisania umowy o dofinansowanie i zaciąganie zobowiązań. Ponadto, jak już wspomniano, [...] według danych KRS jest założycielem beneficjenta od 26.03.2002 r., reprezentując go, jako wiceprezes zarządu od 05.12.2005 r. do 03.03.2008 r., następnie jako prezes zarządu od 03.03.2008 r. do 03.01.2013 r., a także - od dnia 06.12.2021 r. Siedziba Stowarzyszenia znajdowała się w miejscu zamieszkania [...] (wspólny telefon i adres e-mail ). Co równie istotne, a co organ wykazał na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, A. M. w okresie III-IX 2019r., a więc kiedy realizowano przedmiotowe Postępowania o udzielenie zamówień publicznych, została osobą upoważnioną z ramienia Stowarzyszenie oraz [...] prowadzącej działalność gospodarczą pod ww. nazwą w centralnym systemie teleinformatycznym (SL2014), otrzymując dostęp w okresie realizacji projektu do wglądu, m.in. we wnioski o płatność, zamówienia publiczne, harmonogramy płatności i korespondencję projektu. Dostęp do informacji o projektach został nadany na podstawie wniosków o nadanie dostępu dla osoby uprawnionej w ramach SL2014 przez I. M. – prezesa zarządu Stowarzyszenia w przedmiotowym Projekcie oraz przez [...] w projektach pt. "[...]". W ten sposób A. M. uzyskała wgląd w kluczowe informacje na temat przedmiotowego Projektu. I w tym zatem zakresie organ ujawnił istnienie tzw. "innych powiązań". A. M. miała bowiem pełną wiedzę odnośnie okoliczności kształtujących postępowanie o udzielenie zamówienia. Uprawnień do systemu SL2014 w Projekcie nie posiadali inni oferenci, a zatem nie mieli takich samych możliwości uzyskania informacji o projekcie w zakresie, w jakim pozwalał na to system SL2014 nadany Agnieszce Molskiej opisanym wyczerpująco przez organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Okoliczność ta miała znaczenie w procesie kalkulowania ceny ofert. O powiązaniu Stowarzyszenia z [...] świadczą także pozostałe wskazane przez organ okoliczności: posiadanie wspólnego nr tel., adresu e-mail i posługiwanie się nimi, informacja na stronie internetowej Stowarzyszenia o partnerstwie i przyjaźni obu podmiotów wraz z zaproszeniem do zapisywania dzieci do przedszkoli i żłobka prowadzonych przez [...]. W świetle powyższego nie sposób uznać, jak zdaje się twierdzić skarżąca, że mamy do czynienia ze zwykłą współpracą gospodarczą. Uprawnione jest twierdzenie organu, że stwierdzone i przedstawione szczegółowo powiązania były znacznie silniejsze od zwykłej współpracy gospodarczej pomiędzy omawianymi podmiotami. Dodatkowo organ wskazał na osobę I. M. – Prezesa Stowarzyszenia w okresie realizacji Projektu, która to w okresie tym jednocześnie prowadziła działalność gospodarczą pod nazwą [...], w ramach której m.in. prowadziła doradztwo zawodowe w okresie XI-XII 2019 r. oraz pośrednictwo pracy III-VII 2019 r. w ramach innego projektu realizowanego przez [...] o nr [...] Zgodnie zaś z referencjami z 1.04.2019r. wystawionymi przez [...] I. M. była zatrudniona w projekcie [...] jako rekruter, doradca zawodowy i pośrednik pracy w okresie 1.04.2018r.-31.03.2019r. Zgromadzony materiał dowody w żaden sposób niezakwestionowany przez stronę uprawniał zatem organ do przyjęcia, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności wynikającej z istnienia powiązań w postaci pozostawania beneficjenta z [...] w takich stosunkach prawnych lub faktycznych, które budzą uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności w wyborze wykonawcy. Zdaniem Sądu zasadnie organy uznały, że sposób powiązań strony jako Beneficjenta, jak i osób działających w jego imieniu z wykonawcą, zarówno w przeszłości jak i w zakresie działań z etapu przygotowania i przeprowadzania postępowań w kontrolowanej sprawie, ujawnione relacje strony i osób działających w jej imieniu z wykonawcą, naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców (oferentów) i prowadzą do wystąpienia konfliktu interesów, co nie pozostaje bez wpływu na wynik przeprowadzonych postępowań. Wskazane w pkt 3 sekcji 6.5.2. Wytycznych zakazane typy powiązań osobowych między beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu beneficjenta czynności związane przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, z uwagi na użycie zwrotu "w szczególności", nie stanowią katalogu zamkniętego. W przypadku gdy instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie stwierdzi udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu w inny sposób, niż wskazane w lit. a-d sekcji 6.5.2. pkt 3 Wytycznych, jest zobowiązana przez wezwaniem do zwrotu środków wykazać istnienie naruszenia zasady konkurencyjności poprzez istniejące powiązanie. W ocenie Sądu, nie budzi wątpliwości, że osoba mająca dostęp do danych na temat środków finansowych przeznaczonych na realizację poszczególnych zamówień ma pełną informację, co do możliwości finansowych beneficjenta. Jak słusznie wskazał organ, oferent, a późniejszy wykonawca, poprzez posiadanie kadry w osobie A. M., posiadającej udokumentowany wgląd w kluczowe informacje o Projekcie, miał dostęp do wiarygodnych i aktualnych informacji na temat istotnych okoliczności kształtujących ewentualne postępowanie o udzielenie zamówień. Sama zatem możliwość posiadania wcześniej w stosunku do innych oferentów informacji dotyczących istotnych okoliczności kształtujących ewentualne postępowanie o udzielenie zamówienia, w szczególności kwoty środków, jakimi dysponuje beneficjent lub na jakie szkolenia w ramach projektu występuje zapotrzebowanie ze strony uczestników, jeszcze przed wszczęciem procedur, a posiadanie wiedzy w tym zakresie miało istotne znaczenie w procesie przygotowania oferty i kalkulowania jej ceny, bezspornie stanowi o uprzywilejowanej pozycji wyłonionego wykonawcy, wobec innych oferentów usług. W świetle powyższego, twierdzenia strony, że A. M. nie miała dostępu, ani wiedzy na temat wszelkich okoliczności kształtujących postępowania o udzielenie zamówień w ramach projektu, pozostają w sprzeczności z ustaleniami dokonanymi przez organ, na podstawie samych ww. oświadczeń zarówno Beneficjenta jak i [...], co do zakresu upoważnienia w centralnym systemie informatycznym SL2014. Również okoliczność, że A. M. jest księgową obowiązaną do zachowania tajemnicy zawodowej oraz tajemnicy przedsiębiorstwa i nie była zaangażowana w realizację projektu, jak i nie miała wpływu na proces udzielania zamówień, w świetle powyższego, również pozostają bez wpływu na ocenę, że stwierdzone powiązania naruszają zasadę konkurencyjności. Również pozostałe, wskazane przez organy relacje I. M. i A. M. ze stroną oraz z [...] mogą niewątpliwie powodować konflikt interesów, który jak wynika z art. 24 oraz motywu 16. preambuły do Dyrektywy PEiR 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zmawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówień, działającego w imieniu instytucji zamawiającej, biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na wynik tego postępowania mających bezpośrednio lub pośrednio, interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można, jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku postępowaniem o udzielenie zamrowienia. Konflikt interesów ma miejsce także wtedy, gdy zachodzi obawa, że w grę wchodzi choćby teoretyczna możliwość, że troska o osobisty interes, interes firmy przeważa nad troską o interes publiczny. Jak trafnie ocenił organ, unikanie konfliktu interesów jest obowiązkiem beneficjenta, wynikającym zarówno z tychże przepisów Dyrektywy, jak i z zapisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, sekcja 6.5.2 pkt 2, w których wskazano, że w celu uniknięcia konfliktu interesów zamówienia nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z beneficjentem osobowo lub kapitałowo. Osoby wykonujące w imieniu zamawiającego czynności związane z procedurą naboru wykonawców, w tym biorące udział w procesie oceny ofert, nie mogą być powiązane osobowo lub kapitałowo z wykonawcami, którzy złożyli oferty. Powinny być to osoby bezstronne i obiektywne. Ponadto, nie ulega również wątpliwości, że wbrew zarzutom podniesionym w skardze, możliwość dokonania tego rodzaju oceny, jak w przedmiotowej sprawie potwierdzają wiążące stronę Wytyczne, w których stwierdza się, że ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie i wytycznymi oraz innymi dokumentami, do których stosowania beneficjent zobowiązał się w umowie o dofinansowanie. Zaś ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi we wniosku o płatność i w trakcie realizacji projektu, zostaną zrefundowane. Ocena kwalifikowalności wydatków jest prowadzona także po zakończeniu realizacji projektu w zakresie obowiązków nałożonych na beneficjenta umową o dofinansowanie oraz wynikających z przepisów prawa. Wbrew więc podniesionym przez stronę zarzutom, właściwa instytucja jest uprawniona do badania kwalifikowalności wydatków na każdym etapie postępowania o przyznanie dofinansowania, również po wypłacie środków. Odnosząc się do przesłanki powiązania naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE i podniesionym w tym zakresie zarzutom skargi wskazać należy, że organ prawidłowo przyjął, iż możliwość powstania szkody należy rozumieć, jako możliwość (potencjał) uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała jedynie hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego obejmuje zatem faktyczne wystąpienie szkody, jak i jedynie potencjalne. Wystarczy, by istniało zagrożenie powstania szkody, w danej sprawie nie musi zaistnieć konkretna strata finansowa. Stanowisko to wielokrotnie było przedstawiane w orzeczeniach sadów administracyjnych, które Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela (por. m.in. wyrok NSA z 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, z 19 marca 2014 r., sygn. II GSK 51/13, publ: j.w.). Wykrycie zatem naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. W tym zakresie działanie organu było uzasadnione i miało wystarczające podstawy prawne. Z racji naruszenia zasady konkurencyjności, w przeprowadzonych Postępowaniach, organy przy ustalaniu wysokości wydatków niekwalifikowalnych zastosowały prawidłowo 100% stawkę korekty finansowej, poz. 10 załącznika do rozporządzenia, z uwagi na występowanie konfliktu interesów wpływającego na wyniki Postępowań i udzielenia zamówień podmiotowi powiązanemu. Działanie strony wpisuje się wprost w kategorię nieprawidłowości indywidualnej wskazaną pod tą pozycją i nie przewiduje możliwości obniżenia stawki. Za zastosowaniem maksymalnej stawki korekty przemawia fakt, iż wykonawca w związku z realizacją szkoleń był ze stroną powiązany, co stanowi o wysokim stopniu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Obniżenie stawki maksymalnej jest dopuszczalne w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których ustawodawca nie wskazał wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane. Reasumując Sąd pragnie zważyć, że zarzuty skargi zostały rozpatrzone łącznie, albowiem ich przedstawienie w skargi, choć miało charakter enumeratywny i odnosiło się do konkretnie powołanych przepisów przede wszystkim o charakterze procesowym, to w istocie zasadniczo sprowadzały się do próby wykazania, że organy w oparciu o zebrany a niepełny materiał dowodowy, błędnie uznały, że charakter powiązań istniejący pomiędzy stroną jako Beneficjentem będącym zamawiającym (zlecającym wykonanie szkoleń) a wykonawcą usług naruszył obowiązującą w ramach tego Projektu - na mocy Wytycznych - zasadę konkurencyjności. To zaś prawnie zagadnienie i w jego ramach wszystkie przedstawione zarzuty Sąd ocenił w sposób kumulatywny. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznał zarzuty skargi za niezasadne, wobec czego na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.