III SA/Po 510/18

Dnia 20 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak ( spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi B. B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Skarbowej, decyzją z dnia 7 czerwca 2018 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania B. B., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 30 marca 2016 roku, nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili, że w lokalu pod adresem ul. [...] w T. , w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwą Sklep Monopolowy "B." B. B., znajduje się włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie Super Bank o numerze [...]. Urządzenie przypominało automat oferujący gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Oględziny wykazały, że urządzenie nie było oznaczone numerem poświadczenia rejestracji charakterystycznym dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne. W ten sposób potwierdzili, że gry oferowane na w/w urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie dokumentacji z przeprowadzonej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec B. B. prowadzącej działalność gospodarczą Sklep Monopolowy "B." B. B. ul. [...], [...] postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Strona postępowania w toku postępowania złożyła pisemne oświadczenie, że nie jest właścicielem automatu, lecz jedynie "dzierżawi plac pod tę maszynę". Do oświadczenia załączono "umowę o współpracy" z firmą K. P. Sp. z o.o. z siedzibą w G.. Z umowy wynika, że B. B. zobowiązała się umożliwić "urządzanie i prowadzenie gier na automatach" w lokalu pod adresem ul. [...] w T. . Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył B. B. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Adresat decyzji skorzystała z prawa do odwołania. Strona zażądała uchylenia decyzji oraz umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Naczelnikowi Urzędu Celnego. Dyrektor Izby Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, co do tego, że gry urządzane na automacie o nazwie Super Bank o numerze [...] były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a urządzanie tych gier odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. W ocenie organu cechy automatu i oferowanych gier zostały wyczerpująco wykazane w drodze eksperymentu, także w tym zakresie, że automat umożliwiał realizację wygranych pieniężnych. Z tego względu w sprawie nie istniała konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka (prezesa K. P. Sp. z o.o.) na okoliczność zawarcia umowy, charakteru i przeznaczenia automatu oraz podmiotu uprawnionego do wyłącznego dysponowania automatem jest zbędne, bo te okoliczności zostały już wykazane innymi dowodami. Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że urządzanie gier na automatach to także umożliwianie grającym korzystania z automatów, nawet jeżeli automat stanowi cudzą własność. B. B., reprezentowana przez pełnomocnika w osobie adwokata, skorzystała z prawa skargi do sądu administracyjnego. Skarżąca zażądała uchylenia skarżonej decyzji oraz uchylenia decyzji organu I instancji. Zdaniem skarżącej kwestionowane rozstrzygnięcia zapadły: 1) z naruszeniem art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że gra na wymienionym w decyzji automacie stanowi grę na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu, 2) z naruszeniem art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że gry oferowane na spornym automacie miały charakter gier hazardowych pomimo braku wydania decyzji przez Ministra Finansów, 3) z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie pomimo braku podstaw, 4) z naruszeniem art. 122 i art. 187 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu, 5) z naruszeniem art. 180, art. 188 oraz art. 197 §1 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez brak zwrócenia się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy gry prowadzone na zajętym automacie były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz brak przeprowadzenia na tę okoliczność dowodu z opinii biegłego, 6) z naruszeniem art. 123 ustawy – Ordynacja podatkowa poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, 7) na podstawie błędnych ustaleń faktycznych, bo organy bezpodstawnie przyjęły, że to skarżąca urządzała gry na automatach do gier. W ocenie autora skargi organ błędnie ustalił, że to skarżąca była podmiotem urządzającym gry hazardowe, a nie podmiot, który wstawił automaty do lokalu. Autor skargi wskazał, że urządzanie gier hazardowych to pewien zespół czynności, a nie samo wynajęcie powierzchni użytkowej. Rola skarżącej sprowadzała się do zawarcia umowy. Skarżąca pozostawała w przeświadczeniu, że działanie automatu nie narusza ustawy, albowiem takie zastrzeżenie zostało zawarte w umowie. Zdarzenie objęte decyzją miało miejsce przed wydaniem orzeczenia NSA z dnia 16 maja 2016 roku o sygn. akt II GPS 1/16. Przed wydaniem tego orzeczenia nie budziło wątpliwości, że przepisy, na które powołuje się organ nie zostały notyfikowane i nie obowiązują. Stanowisko takie było powszechnie prezentowane w orzecznictwie sądów. Skoro uchwała NSA została podjęta po zdarzeniu, to skarżąca nie powinna być karana za zdarzenie, które w myśl wielu orzeczeń sądów powszechnych i administracyjnych nie stanowiło działania niezgodnego z prawem. Decyzja została wydana na podstawie przepisów niezgodnych z art. 2 Konstytucji RP. Przepisy art. 89 ust.1 pkt 1 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych umożliwiają podwójne ukaranie za ten sam czyn. Niezgodność wskazanych przepisów z Konstytucją RP jest niezależna od tego czy doszło do ukarania skarżącej na postawie art. 107 ustawy – Kodeks karny skarbowy. Skarżąca nie została dopuszczona do udziału w czynności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego. Te badania miały istotny wpływ na wynik sprawy, zaś gwarancja procesowe skarżącej dają jej prawo do brania udziału w każdym stadium postępowania. Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 123 ustawy – Ordynacja podatkowa organ wskazał, że skarżąca była obecna podczas przeprowadzania gier kontrolnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z nakazem odpowiedniego stosowania przepisów procedury podatkowej. Sąd nie ujawnił naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2018, poz. 800 ze zm.). Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz poparte zostały przekonującą argumentacją. Całkowicie chybione są zarzuty dotyczące pozbawienia strony możliwości brania czynnego udziału w postępowaniu. Autorowi skargi umknęło, że eksperyment został przeprowadzony w toku czynności kontrolnych, a wiec przed wszczęciem postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto, na co trafnie zwraca uwagę organ w odpowiedzi na skargę, skarżąca była obecna podczas przeprowadzania gier kontrolnych na spornym automacie. Skarżąca brała udział w kontroli, jako osoba przybrana do kontroli, co potwierdza jej podpis złożony na protokole kontroli, czy protokole oględzin. Dowody zgromadzone w aktach sprawy potwierdzają, że gry urządzane na spornym urządzeniu miały charakter komercyjny, bo odpłatny, a także losowy, bo ich wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Automaty wypłacały wygrane pieniężne. W konsekwencji Sąd przyjmuje, że na gruncie okoliczności kontrolowanej sprawy rozstrzygnięcie zapadło po ustaleniu materialnoprawnie istotnych okoliczności faktycznych oraz na podstawie ustaleń zgodnych z prawdą materialną. W art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca ukonstytuował odpowiedzialność administracyjną za popełnienie deliktu opisanego jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to nawet wówczas, gdy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Pojęcie "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" obejmuje działania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzenia, zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów w niedozwolonym do tego miejscu, w tym także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wbrew twierdzeniom skargi, materiał zgromadzony w aktach sprawy nie potwierdza stanowiska skarżącej, że była ona jedynie podmiotem wynajmującym lokal i uzyskującym czynsz z tytułu takiej umowy. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia ani w treść przedłożonej umowy, ani w innych dowodach włączonych do akt administracyjnych. Już tylko nazwa umowy wskazuje, że jej przedmiotem była współpraca dwóch podmiotów w zakresie urządzania gier na automatach. Także treść tej umowy potwierdza stanowisko, że przedmiotem umowy było wspólne działanie stron umowy, a nie oddanie lokalu do używania na zasadach właściwych dla stosunku najmu. W ocenie Sądu organy administracji publicznej trafnie przyjęły, że protokół z czynności kontrolnych oraz przedłożona umowa o współpracy prowadzą do jednoznacznych ustaleń, że zatrzymane urządzenie funkcjonowało w lokalu pod adresem ul. [...] w T. zajmowanym przez skarżącą na prowadzenie działalności gospodarczej Sklep Monopolowy "B." B. B.. Organy administracji publicznej obu instancji dokonały prawidłowego rozpoznania różnic pomiędzy sytuacją faktyczną "oddania pomieszczenia/lokalu do używania najemcy", a sytuacją faktyczną ujawnioną podczas czynności kontrolnych, a następnie uzupełnioną o okoliczności stwierdzone "umową o współpracy". Wskazane sytuacje nie są tożsame z punktu widzenia kwalifikacji prawnej na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Elementami przedmiotowo istotnymi z punktu widzenia nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest zarówno urządzanie gier na automatach, jak i urządzanie tych gier poza kasynem gry. Dowody zgromadzone w aktach administracyjnych potwierdzają, że w lokalu pod adresem ul. [...] w T. , Sklep Monopolowy "B." B. B., a więc poza kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a oraz 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, działało urządzenie oferujące gry losowe, które zostało umieszczone w tym lokalu przez skarżącą na podstawie czynności cywilnoprawnej podjętej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej pod firmą Sklep Monopolowy "B." B. B. ul. [...], [...]. Zaangażowanie skarżącej w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry określa także to, że skarżąca zobowiązała się i udostępniała osobom trzecim (graczom) automat do gry w niedozwolonym do tego miejscu, bo poza kasynem gry, czyli w lokalu, w którym wykonywał własną działalność gospodarczą Sklep Monopolowy. W ramach nawiązanej współpracy z K. P. Spółka z o.o. skarżąca zapewniała korzystanie z lokalu i jego infrastruktury do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiona umowa dowodzi, że skarżąca zobowiązał asię udostępniać automat graczom w godzinach otwarcia sklepu, a także nie dokonywać zmian godzin pracy lokalu bez uzgodnienia tego z drugą stroną umowy. Skarżąca ponosiła wszelkie koszty związane z funkcjonowaniem miejsca udostępnienia automatów graczom, w tym koszty energii elektrycznej zużytej przez automaty. Skarżąca sprawowała pieczę nad automatami. Spółka mogła rozwiązać umowę w sytuacji, gdy automat nie przynosiłby przychodów przewyższających wynagrodzenie skarżącej. Jeżeli znamiona deliktu administracyjnego wyczerpują działania kilku podmiotów, to każdy z nich jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i wobec każdego z takich podmiotów aktualizuje się kompetencja nałożenia kary administracyjnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odpowiedzialność za wskazany delikt ponosi także podmiot współurządzający gry na automatach poza kasynem gry. O tym czy dany podmiot jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry rozstrzyga jego udział i stopień przyczynienia się do realizacji znamion deliktu administracyjnego. Opisane powyżej zachowania skarżącej należy kwalifikować, jako niezbędny i konieczny element stanu faktycznego realizujący przesłanki z zakresu zastosowania normy prawnej nakładającej na organy administracji publicznej obowiązek nałożenia kary pieniężnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd w całości podziela ustalenia faktyczne i ocenę prawną działań skarżącej dokonaną przez organy celne. Sąd orzekający w niniejszej sprawie pragnie również wskazać, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wynika z ustawy. Tak ustanowiony obowiązek o charakterze administracyjnoprawnym nie może zostać ani uchylony, ani zmodyfikowany postanowieniami umowy cywilnoprawnej. O uwolnieniu skarżącej od odpowiedzialności za delikt administracyjny nie mogą przesądzać postanowienia umowy, w których wskazuje się, że "pełne ryzyko gospodarcze i prawne eksploatowanych automatów" ponosi tylko jedna ze stron umowy. Także w takiej sytuacji o tym czy skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry przesądzają przepisy ustawy oraz wiążąca wykładnia tych przepisów dokonana przez organy wyposażone w kompetencje do stosowania danych norm prawnych i organów wyposażonych w kompetencję do kontrolowania legalności zastosowania tych przepisów. Jeżeli zachowania konkretnego pomiotu wskazują, że realizował on znamiona deliktu administracyjnego, to aktualizuje się obowiązek nałożenia kary pieniężnej. Odpowiedzialność za delikt administracyjny ma charakter obiektywny w tym sensie, że do egzoneracji tej odpowiedzialności nie prowadzi wprowadzenie w błąd przez drugą stronę umowy cywilnoprawnej i związany z tym ewentualny brak świadomości administracyjnoprawnej nielegalności podejmowanych działań. Na gruncie odpowiedzialność za delikt administracyjny istotne jest bowiem tylko to czy dany pomiot faktycznie podejmował działania, które opisane zostały w przesłankach deliktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uwagi na powyższe istotnego znaczenia dla wymierzenia skarżącej kary pieniężnej nie ma okoliczność czy druga strona wprowadziła skarżącą w błąd, co do charakteru gier oferowanych na zatrzymanym urządzeniu. Jeżeli taka sytuacja miałaby miejsce, to skarżąca może poszukiwać ochrony prawnej na drodze cywilnoprawnej przeciwko drugiej stronie umowy, ale taka okoliczność nadal pozostaje indyferentna dla realizacji odpowiedzialności skarżącej za delikt administracyjnoprawnym. Sąd w całości podziela stanowisko organów, co do charakteru gier oferowanych na zatrzymanym urządzeniu. Skoro ustawodawca powierza prowadzenie postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, Naczelnikowi Urzędu Celnego, a następnie Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej, to tym samym ustawowo wyposażył te organy w kompetencję do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry. Rozstrzygnięcie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie jest ani kwestią prejudycjalną dla wydania decyzji o nałożeni kary, ani wyłącznym środkiem dowodowym rozstrzygającym kwestie tego czy sporne urządzenia oferowały gry losowe o wygrane pieniężne lub rzeczowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Decyzja, o której mowa w przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy etapu planowania legalnego przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, na co wskazuje treść normy zawartej w kolejnej jednostce redakcyjnej art. 2, tj. w ust. 7 ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić należy, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. 2015, poz. 990) funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z akt administracyjnych wynika, że w lokalu, który nie spełniał ustawowych warunków dla urządzania gier hazardowych, funkcjonariusze celni stwierdzili automat do gier, który był włączony i gotowy do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczyła o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej. Sąd nie ujawnił podstaw do zakwestionowania stanowiska organów obejmujących ustalenia, że zatrzymane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że gry na badanym automacie charakteryzowały się wszystkimi wymaganymi prawem cechami warunkującymi stwierdzenie, że urządzenie oferowało gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organy zasadnie przyjęły, że na badanym urządzeniu oferowane były gry losowe. Wynik gry nie zależał bowiem od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, grający nie miał już żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Gry organizowane były w celach komercyjnych, gdyż uruchomienie automatu (gry) było odpłatne. Automaty umożliwiał gry o wygrane pieniężne. Bez wątpienia funkcjonariusze urzędu celnego, jako pracownicy realizujący kompetencje w zakresie kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych dysponują specjalistyczną wiedzą wymaganą do oceny charakteru gry oferowanej na kontrolowanych automatach. Skarżąca w żaden sposób nie podważyła legalności oraz rzetelności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Natomiast oczekiwania strony postępowania wyrażające się dążeniem do przeprowadzania kolejnych dowodów na okoliczności już stwierdzone innym dowodem nie mają uzasadnionych podstaw prawnych (art. 188 ustawy – Ordynacja podatkowa), a przez to nie stanowią o naruszeniu prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach kontrolowanej sprawy nie zachodziły warunki do przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów. Badaniu sprawdzającemu na podstawie art. 23b ustawy o grach hazardowych podlegają zarejestrowane automaty lub urządzenia do gier. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który łącznie z art. 14 ust. 1 tej ustawy miałby stanowić przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela stanowisko wyrażone w powołanej powyżej uchwale NSA, a dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie istotne jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty wskazujące na techniczny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stąd argumentacja o rzekomej ochronie prawnej skarżącej wynikającej z dyrektywy unijnej zbudowana została na błędnym założeniu o naruszeniu art. 11 pkt 1 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. O wadliwości skarżonej decyzji nie przesadza fakt, że powyższa uchwała NSA została podjęta już po ujawnieniu przez organy celne współdziałania przez skarżącą w urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry. Powołana uchwała miała na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Okolicznością istotną prawnie z punktu widzenia uwzględnienia wykładni ujawnionej w uchwale NSA jest data wyrokowania przez wojewódzki sąd administracyjny, a nie data ujawnienia zdarzenia uzasadniającego nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry – art. 269 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302). Kwestią współistnienia odpowiedzialności karnoadministracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych oraz odpowiedzialności karnej z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 roku - Kodeks karny skarbowy zajmował się Trybunał Konstytucyjny (wyrok z dnia 21 października 2015 roku o sygn. akt P 32/12) i stwierdził, że wymierzenie pieniężnej kary administracyjnej oraz kary grzywny za wykroczenie skarbowe jest zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał uznał za dopuszczalne, aby osoba fizyczna ponosiła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego. Odpowiedzialność administracyjna za brak przestrzegania warunków dla urządzania gier hazardowych i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym. Także wynik postępowania karnego nie ma wpływu i nie przesądza o wyniku postępowania w sprawie wymierzenia kary administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Żaden przepis prawa nie warunkuje odpowiedzialności karnoadministracyjnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry od rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej za czyn opisany w art. 107 §1 ustawy - Kodeks karny skarbowy. Odpowiedzialność karnoadministracyjna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest niezależna od odpowiedzialności karnej za czyn opisany w art. 107 §1 ustawy - Kodeks karny skarbowy. Czyn opisany w art. 107 §1 ustawy - Kodeks karny skarbowy może zostać popełniony jedynie umyślnie, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Natomiast odpowiedzialność za delikt administracyjny ma charakter obiektywny w tym sensie, że do egzoneracji tej odpowiedzialności nie prowadzi wprowadzenie w błąd przez drugą stronę umowy cywilnoprawnej i związany z tym ewentualny brak świadomości administracyjnoprawnej nielegalności podejmowanych działań. Na gruncie odpowiedzialność za delikt administracyjny istotne jest bowiem tylko to czy dany pomiot faktycznie podejmował działania, które opisane zostały w przesłankach deliktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji okolicznością irrelewantną dla realizacji odpowiedzialności karnoadministracyjnej za delikt urządzania gier na automatach poza kasynem gry pozostaje to czy skarżąca poniosła lub poniesie odpowiedzialności za czyn opisany w art. 107 ustawy - Kodeks karny skarbowy. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2018, poz. 1302), skarga podlegała oddaleniu.