III SA/Po 541/19

Dnia 28 stycznia 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 roku przy udziale sprawy ze skargi K. N. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] maja 2019 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. oddala skargę UZASADNIENIE. Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył K. N. karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na [...] automatach [...] poza kasynem gry w lokalu "[...]" przy ulicy [...] w [...]. W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] września 2016 r. w toku wykonywanych czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajdują się przedmiotowe automaty. Po przeprowadzeniu eksperymentu ( gry kontrolnej ) stwierdzono, że automat [...] nr [...] służy do urządzania gier losowych w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej : u.g.h. Na pozostałych [...] automatach nie udało się przeprowadzić gier kontrolnych. Za urządzającego gry uznano stronę skarżącą. Organ I instancji wskazał, że skarżący zeznał, iż obsługiwał przedmiotowe urządzenia. Z umowy dzierżawy z dnia [...] sierpnia 2016 r. wynika, że czynsz uzależniono od eksploatowania urządzeń. Czynsz miał wynosić [...] % od dochodów uzyskanych z automatów. Natomiast z umowy serwisowej z dnia [...] sierpnia 2016 r. wynika, że skarżący jest osobą odpowiedzialną za serwisowanie automatów. Po rozpatrzeniu odwołania strony Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z dnia [...] maja 2019 r. - uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej w kwocie [...]zł za urządzanie gier poza kasynem gry na [...] automatach [...] i w tym zakresie umorzył postępowanie w sprawie - utrzymał w mocy powyższą decyzję w części dotyczącej wymierzenia kary pieniężnej w kwocie [...]zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie o nazwie [...] nr [...] Organ II instancji uznał, za organem I instancji, że wypełnione zostały przesłanki do nałożenia na stronę kary pieniężnej, ale jedynie w zakresie dotyczącym urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie [...] nr [...] Tylko bowiem na tym automacie w dniu kontroli przeprowadzono gry kontrolne ( eksperyment procesowy ). Na pozostałych [...] automatach nie udało się dokonać tych czynności, wobec tego w tym zakresie należało umorzyć przedmiotowe postępowanie. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wskazał, że badany w przedmiotowej sprawie automat o nazwie [...] nr [...] służył do organizowania gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Organ II instancji stwierdził również, że istniały podstawy do przyjęcia, iż strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. W skardze strona – reprezentowana przez pełnomocnika - wniosła o uchylenie decyzji organu II i I instancji. Strona zarzuciła naruszenie : - art. 197 § 1 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez odstąpienie od przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w zakresie charakteru przedmiotowego urządzenia - art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez ustalenie charakteru przedmiotowego urządzenia na podstawie eksperymentu a nie na podstawie opinii biegłego - art. 120, art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej - art. 229 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez dokonanie błędnej wykładni pojęcia podmiotu urządzającego gry na automatach - art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 693 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie błędnej interpretacji umowy zawartej między dzierżawcą a skarżącym - art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks. Ponadto zaskarżono na podstawie art. 237 Ordynacji podatkowej postanowienie organu II instancji z dnia [...] maja 2018 r. w przedmiocie oddalenia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz błędne zastosowanie art. 211 kpk i przeprowadzenie eksperymentu procesowego. Na podstawie art. 237 Ordynacji podatkowej zaskarżono również postanowienie organu II instancji z dnia [...] maja 2018 r. o odmowie zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Ministra Finansów decyzji dotyczącej programu "Konkurs Wiedzy Powszechnej". Skarżący podniósł m. in., że w niniejszej sprawie wymagane było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie określenia charakteru przedmiotowego urządzenia. W ocenie skarżącego nie był on podmiotem urządzającym gry na automatach. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Decyzja organu II została wydana zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, a zatem należało uznać skargę za niezasadną. Zdaniem Sądu organ II instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w prawidłowy sposób, nie naruszając przepisów prawa, w tym art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Na podstawie postępowania dowodowego organ dokonał w ocenie Sądu wyczerpujących ustaleń faktycznych. Materiał dowodowy został uzyskany w przedmiotowej sprawie na podstawie kontroli przeprowadzonej w lokalu, w trakcie której dokonano eksperymentu polegającego na sprawdzeniu funkcjonowania przedmiotowego automatu o nazwie [...] nr [...] Tego rodzaju czynności kontrolne były dopuszczalne zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( w wersji obowiązującej na dzień zdarzenia). Organy celne miały możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie było potrzeby przeprowadzania dodatkowego dowodu z opinii biegłego w zakresie charakteru przedmiotowego urządzenia. Prawidłowo zatem organ II instancji postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r. oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Prawidłowe było ponadto postanowienie organu II instancji z dnia [...] maja 2019 r. o odmowie zawieszenia postępowania. Organ II instancji stwierdził zasadnie w swojej decyzji, że tylko na automacie o nazwie [...] nr [...] w dniu kontroli przeprowadzono gry kontrolne ( eksperyment procesowy ). Na pozostałych [...] automatach nie udało się dokonać tych czynności, wobec tego w tym zakresie należało umorzyć przedmiotowe postępowanie. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do strony jako podmiotu nie urządzającego gier na automatach Sąd stwierdził, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej. Trafnie wskazał organ II instancji, że sam skarżący zeznał, iż obsługiwał przedmiotowe urządzenia. Z umowy dzierżawy z dnia [...] sierpnia 2016 r. wynika, że czynsz uzależniono od eksploatowania urządzeń. Czynsz miał wynosić [...] % od dochodów uzyskanych z automatów. Natomiast z umowy serwisowej z dnia [...] sierpnia 2016 r. wynika, że skarżący jest osobą odpowiedzialną za serwisowanie automatów. Zdaniem Sądu zasadnie organ II instancji przyjął, że strona skarżąca była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd uznał wobec tego, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec strony skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie niniejszej nie było sporne, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem przedmiotowego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks wskazać należy, że jest on również niezasadny. Jak wskazano w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 12 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Po 189/17, Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt P 32/12 (opubl. w OTK-A z 2015 r., nr 9, poz. 148) orzekł "o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016, poz. 2137 ze zm.), zwanej dalej "K.k.s.", z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzona na podstawie art. 89 u.g.h. ma bowiem charakter administracyjny i nie jest konkurencyjna względem odpowiedzialności karnej z K.k.s. Przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. pozostaje w zbiegu z wykroczeniem pospolitym z art. 128 § 1 K.w. stanowiącym, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze. Zbieg ten rozwiązuje art. 8 § 1 K.k.s. stanowiący, że jeżeli ten sam czyn będący przestępstwem skarbowym wyczerpuje zarazem znamiona wykroczenia określonego w przepisach karnych innej ustawy, stosuje się każdy z tych przepisów. Jak już wyżej wskazano, odpowiedzialność ta ma charakter karny, niezależny od odpowiedzialności administracyjnej, stąd znamiona wykroczenia określonego w art. 128 K.w. nie mają wpływu na definicję pojęcia "urządzającego gry" określonego w u.g.h.". Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że decyzja organu II instancji została wydana zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, regulującymi przypadki urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2019, poz. 2325), orzekł jak w sentencji.