III SA/Po 577/17

Dnia 5 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 24 maja 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę W dniu 24 października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Poznaniu ustalili, że w lokalu [...] w Poznaniu znajdują się urządzenia do gry o nazwie: [...] przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przeprowadzony eksperyment opisany w protokole eksperymentu procesowego z dnia 30 czerwca 2015r. wykazał, że gry oferowane na ww. automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Z protokołu przesłuchania w charakterze świadka pracowników lokalu [...] wynika, że urządzenia znajdujące się w lokalu są automatami do gier i można na nich uzyskać wygrane pieniężne, które są wypłacane przez obsługę lokalu. Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu postanowieniem z dnia 23 marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w zakresie wymierzenia właścicielowi automatów tj. [...] sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej (określanej także jako "spółka" lub strona"), kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na ww. automatach. Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu wydał decyzję nr [...] z dnia 23 sierpnia 2016 r., którą wymierzył [...] sp. z o.o., karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry, w łącznej wysokości 72.000,00 zł. Ww. decyzja została doręczona pełnomocnikowi strony w dniu 30 sierpnia 2016 r. Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie z dnia 12 września 2016 r. do Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, zaskarżając w całości decyzję wydaną w pierwszej instancji i zarzucając jej naruszenie przepisów: 1. Art. 200 w zw. z art. 123 Ordynacji podatkowej (zasada czynnego udziału strony w postępowaniu) tj. zignorowanie przez organ I instancji obowiązku wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się co do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie czym w sposób oczywisty zanegowano jej ustawą gwarantowane prawo do działania we własnej sprawie; 2. Art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mającej podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organowi I instancji z urzędu jego własnego postanowienia z dnia 18 marca 2015 roku (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie przez organ zignorowanego; 3. Prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zmianami), mającej postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w szczególności w takim jak niniejsze; 4. Art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 5. Z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu pismem z dnia 12 października 2016 r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji odnośnie zebranego w przedmiotowej sprawie materiału dowodowego. W odpowiedzi strona wystosowała pismo z dnia 25 października 2016 r., w którym ponownie zwróciła się z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy sprawy sygn. I KZP 10/15 tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Prokuratora Generalnego wnioskiem z dnia 3 lipca 2015r. sygn. akt PG IV KP 8/15, a dotyczącego przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu postanowieniem nr [...] odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia 24 maja 2017 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ w uzasadnieniu decyzji wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., (sygn. akt II GPS 1/16), w której stwierdzono, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Organ wskazał, że podziela w pełni tezę uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz przedstawioną w niej argumentację. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że nie ma wątpliwości, że w przypadku zachowania strony znajduje zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc kara w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu wskazał, że nie podziela stanowiska Naczelnika Urzędu Celnego w Poznaniu zawartego w postanowieniu o umorzeniu śledztwa nr [...] z dnia 18 marca 2016 r. Za bezzasadny organ uznał zarzut spółki, dotyczący naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuwzględnienie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy zmienianej, mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym nowelizacją do dnia 1 lipca 2016 roku. Organ wskazał, że przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych zgodnie z prawem. W żaden sposób nie obejmuje on okresem dostosowawczym tychże podmiotów, które urządzają gry na automatach w całkowitym oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa. Przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują bowiem jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów prowadzących legalną działalność. Organ stwierdził, że urządzanie gier na automatach w sposób taki jak w niniejszej sprawie przed dniem 3 września 2015 r. jak i po tym dniu jest niezgodne z prawem. Organ wskazał, że w wyniku eksperymentu procesowego przeprowadzonego w dniu 30 czerwca 2015r. funkcjonariusze celni ustalili, że zasada prowadzenia gier na wszystkich badanych automatach była taka sama. Aby uruchomić wybraną grę oferowaną przez badane automaty niezbędne było uprzednie zasilenie ich środkami pieniężnymi. Uzyskane za te środki punkty kredytowe umożliwiały prowadzenie gier na poszczególnych automatach. Funkcjonariusze przeprowadzili po kilka gier kontrolnych na badanych urządzeniach, w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatów środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu przycisku, który wprawiał w ruch wirujące bębny. Grający nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry - w momencie "obrotu" bębnów, bowiem te obracały się samoczynnie, po czym zatrzymywały się również samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Przyciski "Start" pozostawały w czasie gry nieaktywne. W przypadku czterech automatów funkcjonariusze prowadzący gry kontrolne uzyskali wygrane w postaci dodatkowych punktów kredytowych przy korzystnym układzie symboli na zatrzymanych automatycznie bębnach. Tak zdobyte punkty były automatycznie dopisywane do punktów uzyskanych za wpłacone środki i pozwalały na dalsze prowadzenie gier bez konieczności wnoszenia dodatkowej opłaty za nie. Badane automaty nie wypłacały bezpośrednio wygranych pieniężnych, jednak jak wynika z zeznań przesłuchanych w charakterze świadka - pracowników kontrolowanego lokalu, dokonywała tego obsługa lokalu, przeliczając zdobyte punkty na złotówki, a następnie kasując za pomocą klucza dostępowego zdobyte punkty. Organ wskazał, że powołał biegłego sądowego - mgr inż. [...], który po dokonaniu oględzin automatów [...] stwierdził, że badane automaty to urządzenia elektroniczne, automaty nie są wyposażone w urządzenia wypłacające-wyrzutnik monet tzw. hopper, prowadzenie gier na automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozpoczęciu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Gry na automatach mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki dla rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest zasilenie urządzeń poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora. Jak wynika z analizy przedmiotowych ekspertyz, biegły stwierdził, że prowadzone na ww. automatach gry o wygrane rzeczowe mają charakter losowy, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego, tym samym prowadzone gry zawierają się w definicji gier na automatach określonej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zaś możliwość rozgrywania gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał, że w świetle przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin przedmiotowych automatów do gier, przeprowadzonych eksperymentów procesowych, zeznań świadków oraz danych wynikających z ekspertyz biegłego sądowego, w niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że spółka nie posiadając wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień urządzała na spornych automatach gry wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu nr [...] z dnia 24 maja 2017 r. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. Rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; 2. Rażące naruszenie art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), mające podstawowy wpływ na treść orzeczenia wydanego w sprawie, a to poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu własnego postanowienia Urzędu Celnego w Poznaniu z dnia 18 marca 2016 roku (sygn. [...]), niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego; 3. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem UE orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. 0-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 4. Rażące naruszenie art. 120 ustawy - Ordynacja podatkowa, poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które w konsekwencji ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 5. Rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi. Ponadto skarżąca wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym dot. technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z 24 maja 2017 r. nie narusza ani prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu, który zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") oznaczałby konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Brak jest także uchybień, które dawałyby podstawę do stwierdzenia jej nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 w zw. z § 2 P.p.s.a.). Na wstępie rozważań Sąd odniesie się do pierwszego, najistotniejszego zarzutu tj. zastosowania przez organy nieobowiązujących przepisów prawa. Do 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zgodnie z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 5 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), zwanej dalej "nowelą u.g.h. z 2016 r.", przepis art. 89 otrzymał brzmienie: Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. Stosownie do art. 12 noweli u.g.h. z 2016 r. weszła ona w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które weszły w życie z dniem 1 lipca 2017 r. Oznacza to, że zmiana relewantnych w niniejszej sprawie przepisów weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. Przepisy noweli u.g.h. z 2016 r. nie zawierały przepisu przejściowego określającego, czy do zdarzeń (tu: urządzania gry na automatach poza kasynem gry) mających miejsce przed wejściem w życie tej noweli ma zastosowanie stan prawny z dnia ich zajścia (w niniejszej sprawie – czynności kontrolne z 24 października 2014 r.) czy stan prawny obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. Jednocześnie w stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie miała zastosowania reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Nie ulega wątpliwości, że względniejsze dla skarżącej są przepisy u.g.h. sprzed 1 kwietnia 2017 r., gdyż gdyby zastosowanie miały znaleźć jej przepisy obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., z uwagi na urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia wymierzono by karę pieniężną w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu. W związku z powyższym oraz okolicznością, że mające w sprawie znaczenie zdarzenie nastąpiło w całości przed 1 kwietnia 2017 r., do oceny jego skutków mają zastosowanie przepisy u.g.h. obowiązujące przed tą datą. Miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego w zakresie problematyki materialnoprawnej jest więc stan prawny z daty jego popełnienia. Zasadnie więc organ odwoławczy zastosował obowiązujące ówcześnie regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kolejne podniesione w skardze zarzuty wraz z przedstawioną na ich poparcie argumentacją koncentrują się w zasadzie wokół trzech odrębnych zagadnień, to jest: 1) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), a w konsekwencji, 2) ich bezskuteczności w krajowym systemie prawnym, 3) trybu ustalania charakteru gier na kontrolowanych automatach, a w szczególności wskazania, czy Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w formie decyzji o tym, czy gra na danym automacie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zagadnienia te kształtują jednocześnie – poza pierwszym zarzutem skargi - granice sporu do jakiego doszło pomiędzy stronami niniejszej sprawy. Odnosząc się do pierwszego z wyróżnionych powyżej zagadnień zauważyć trzeba, że w ocenie skarżącej spółki art. 89 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), co wobec braku notyfikacji niedopuszczalnym czyni ich zastosowanie w kontrolowanej sprawie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kluczową z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy kwestią jest to, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy wobec tego wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Tut. Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanej uchwale. Na gruncie omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, iż bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie karze tej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Stosownie do wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej pomimo braku - w okresie zachowania spółki będącego przedmiotem postępowania administracyjnego - notyfikacji ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. W orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono także, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31). W związku z powyższym Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w przedmiocie ustalenia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kolejny zarzut sformułowany w skardze dotyczy trybu w jakim powinno dojść do ustalenia charakteru gier na spornych urządzeniach. Organ celny dokonał w tym względzie własnych ustaleń na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skarżąca spółka kwestionując te ustalenia zarzuciła, że o charakterze gier na spornych urządzeniach mógł orzec wyłącznie Minister Finansów w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Spór ten dotyczy przy tym automatów co do których wymierzono karę wobec skarżącej. Z powyższym stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Organ celny posiada w pełni autonomiczne uprawnienia do dokonania własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (art. 2 ust. 7 u.g.h.). Charakter gier na spornych automatach organ celny ustalił opierając się na wynikach przeprowadzonego eksperymentu, treści zeznań świadków, a także protokołu oględzin. Podkreślić zwłaszcza trzeba, że w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni stwierdzili urządzenia przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia przez funkcjonariuszy eksperymentu stanowił w związku z tym art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), a jego wyniki mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. Organ celny mógł także wykorzystać protokół oględzin sporządzony w ramach prowadzonego równolegle postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe, jako że zgodnie z art. 181 Ordynacji podatkowej, dowodami mogą być między innymi materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. Organ ten nie dopuścił się przy tym, wbrew twierdzeniom skarżącej, naruszenia 122 oraz art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organu celnego, oparte na tak zgromadzonym materiale dowodowym, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na spornych automatach mają charakter losowy, organizowane były w celach komercyjnych i toczyły się o wygrane. Nota bene, skarżąca spółka bezpośrednio nie kwestionuje takiej ich charakterystyki. Bezsporne pozostaje także i to, że gry na tych automatach urządzane były przez skarżącą poza kasynem gry. Odnosząc się w tym miejscu do stawianego zarzutu, zgodnie z którym wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach, podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15 (CBOSA), że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ celny prawidłowo natomiast uznał, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej. Organy dokonały prawidłowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania m.in. w postaci eksperymentu procesowego jak też dowodu z zeznań świadków potwierdzających fakt aktywnego uczestnictwa strony w procedurze związanej z grami na automatach oraz dokonywania czynności w postaci wypłat wygranych. Wskazać także trzeba, na co słusznie zwrócił zresztą uwagę organ odwoławczy, że bez znaczenia pozostaje okoliczność umorzenia śledztwa prowadzonego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 K.k.s. – dotyczące urządzania gier na spornych automatach wbrew zasadom określonym w ustawie o grach hazardowych – bowiem okoliczność ta pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z tych też względów skarżąca spółka nie może skutecznie zarzucić organowi celnemu naruszenia art. 180 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej. Brak było podstaw do przychylenia się do wniosku dowodowego zawartego w skardze. Zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przewidziane w tej regulacji uzupełniające postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym służyć ma ocenie prawidłowości ustaleń faktycznych dokonanych przez organ administracji na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku przeprowadzonego przez ten organ postępowania, o ile prawidłowość ta budzi istotne wątpliwości. Tymczasem skarżąca powołuje się na dołączone do skargi dokumenty nie celem podważenia ustaleń faktycznych dokonanych w kontrolowanej sprawie, lecz celem zakwestionowania oceny prawnej tych ustaleń, w tym zwłaszcza możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu na brak jego notyfikacji. Jako że dowodzeniu podlegają wyłącznie fakty, a nie prawo (iura novit curia – sąd zna prawo), za niedopuszczalne uznać należy przeprowadzenie żądanego przez skarżącą postępowania dowodowego, tym bardziej że na tle uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie można mieć jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości zastosowania tej ostatniej regulacji. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.