III SA/Po 597/16

Dnia 26 stycznia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska (spr.) Sędziowie WSA Walentyna Długaszewska WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi R. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Decyzją z dnia 22 lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K., działając na podstawie art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: "u.g.h."), wymierzył R. B., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą R. B. [...] Firma Handlowo–Usługowa" z siedzibą w J., karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem gier na dwóch automatach do gry – o podanej w treści decyzji nazwach – poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 7 stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że na stacji paliw [...] przy ul. [...] w J., należącej do skarżącego, znajdują się dwa automaty do gier o nazwie Hot Splot bez numeru oraz Vegas Multigame bez numeru. Na urządzeniach brak było informacji o zezwoleniach, jak i brak informacji o poświadczeniach rejestracji. Na podstawie okazanej umowy najmu z dnia 28 lutego 2014 r. ustalono, że dysponentem ww. urządzeń jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K., a skarżący wynajął temu podmiotowi kiosk handlowy w zamian za czynsz w wysokości [...] zł netto miesięcznie, płatny na podstawie wystawionej przez wynajmującego faktury VAT. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.) funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego w toku kontroli zostały potwierdzone w opiniach biegłego z dziedziny informatyki, powołanego do równolegle prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. postępowania karno–skarbowego. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gra na wspomnianych urządzeniach stanowiła grę w rozumieniu przepisów u.g.h. Z uwagi na powyższe urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej. Za urządzającego gry uznano skarżącego wskazując, że umowa najmu należącego do niego lokalu wskazuje, iż był on takim podmiotem. Według organu, skarżący współuczestniczył w urządzaniu gier poprzez to, że zapewniał odpowiednie warunki do uruchomienia automatów i zapewniał w co najmniej minimalnym zakresie możliwość korzystania z nich. Skarżący czerpał korzyści finansowe z tytułu udostępnienia kiosku handlowego (kontenera) spółce z o.o. [...]. Zdaniem organu, zezwalając na wstawienie automatów do tego lokalu skarżący udostępniał wskazane urządzenia osobom trzecim i umożliwiał im prowadzenie gier na automatach. Organ stwierdził, iż pomimo wiedzy, że automaty są nielegalne, strona dalej wynajmowała powierzchnie, o czym świadczą kolejne kontrole przeprowadzone w dniach: 13 marca 2015 r., 4 sierpnia 2015 r. i 26 października 2015 r. Jak wynika z postanowień umowy najmu, każda ze stron mogła wypowiedzieć umowę, jednak skarżący tego nie dokonał, pomimo posiadania wiedzy, że automaty są nielegalne. W odwołaniu zawarto wniosek o uchylenie powyższej decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacyjnej, a także naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 19 maja 2016 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego, z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w żaden sposób nie wynika, aby urządzającego gry utożsamiać tylko i wyłącznie z takim podmiotem, który w świetle przepisów ustawy mógłby ubiegać się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna. Zdaniem organu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że strona była niewątpliwie urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co znajduje potwierdzenie w umowie najmu kiosku handlowego należącego do strony skarżącej. W skardze strona skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: naruszenie fundamentalnych zasad prawa UE, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP – poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana. Ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów – decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust 1 pkt 1 – poprzez ich niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu, o jakim mowa w art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępując do kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia fundamentalnych zasad prawa UE oraz naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP. Naruszenia wskazanych zasad oraz przepisów Konstytucji RP skarżący dopatruje się w wydaniu zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej jako: "u.g.h."). Podnoszony przez skarżącego zarzut opiera się na założeniu, że będące podstawą wydania zaskarżonej decyzji przepisy powołanej ostatnio ustawy stanowiły podlegające obowiązkowi notyfikacji przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE"). Odnosząc się do powyższego zarzutu należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przytoczona uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (zob. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zaznaczyć dodatkowo należy, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (zob. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę również przepis art. 2 ust. 5 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE; ustanawia on bowiem jedynie – wraz z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. – na potrzeby tego aktu, definicję gier na automacie. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skoro stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE za niezasługujące na uwzględnienie należy uznać zarzuty naruszenia fundamentalnych zasad prawa UE. Wydając poddaną sądowej kontroli decyzję organy obu instancji zastosowały przepis prawa, który wbrew wywodom skargi nie stanowił przepisu technicznego podlegającego obowiązkowi notyfikacji. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483 ze zm.). Zgodnie z art. 2 Konstytucji RP, Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej. Stosownie do postanowień art. 31 ust. 3 powołanego ostatnio aktu, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Z uwagi na treść art. 22 Konstytucji RP, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Stosownie do treści art. 61 powołanego aktu, obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa (ust. 1). Prawo do uzyskiwania informacji obejmuje dostęp do dokumentów oraz wstęp na posiedzenia kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów, z możliwością rejestracji dźwięku lub obrazu (ust. 2). Ograniczenie prawa, o którym mowa w ust. 1 i 2, może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych oraz ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa lub ważnego interesu gospodarczego państwa (ust. 3). Tryb udzielania informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, określają ustawy, a w odniesieniu do Sejmu i Senatu ich regulaminy (ust. 4). Odnosząc się do zarzutów naruszenia przytoczonych przepisów Konstytucji RP należy zauważyć, że w uzasadnieniu skargi nie wyjaśniono, na czym miałoby ono polegać. W ocenie Sądu, naruszenia wskazanych powyżej przepisów Konstytucji RP skarżący upatruje w zastosowaniu względem niego przepisów u.g.h., które w jego ocenie stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zarzuty te nie mogą jednak wywrzeć zamierzonego rezultatu, skoro, jak wskazano powyżej, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu powołanej dyrektywy. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 (publ.: Lex nr 1816714) orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP (lit. a sentencji wyroku); art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (lit. b sentencji wyroku). Z kolei w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 (publ.: Lex nr 1816714) orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Treść przywołanych powyżej orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego nie pozostawia wątpliwości, że stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zgodny z postanowieniami Konstytucji RP. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., należy przypomnieć, że naruszenia tych przepisów skarżąca dopatruje się w błędnym przyjęciu przez organ, że postępowanie toczyło się wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który jednak urządzał gry na automatach poza jego obrębem. Odniesienie się do tego zarzutu poprzedzić należy wyjaśnieniem, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Treść uzasadnienia decyzji organu I jak i II instancji nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji było prowadzone wobec podmiotu nieposiadającego koncesji na prowadzenie kasyna gry. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ I instancji wskazał, że w jego ocenie zastosowanie winna mieć kara, o której mowa w art. 89. ust. 2 pkt 2 u.g.h, z uwagi na to, że art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., i tym samym kara, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy odnosi się do podmiotów, które po wygaśnięciu posiadanych koncesji/zezwoleń, będą nadal urządzały gry, ale także do podmiotów organizujących takie gry losowe jak loterie promocyjne, audiotekstowe, fantowe bez wymaganego prawem zezwolenia, lub z wykorzystaniem w tego typu grach urządzeń do gier, które w sposób losowy wyłaniają zwycięzców loterii, a nie będą posiadały wymaganej rejestracji. Stanowisko organu I instancji zostało podzielone przez Dyrektora Izby Celnej. Kierując się rozważaniami zawartymi w powołanej uprzednio uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. kt II GPS 1/16, stwierdzić należy, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Co przy tym szczególnie doniosłe w niniejszej sprawie kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być wymierzana w stosunku do każdego podmiotu, urządzającego grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. W konkluzji swoich rozważań NSA jednoznacznie stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Jakkolwiek skarżący nie zarzucił w skardze naruszenia przepisów postępowania, to Sąd nie będąc związany zarzutami skargi, dokonał kontroli zaskarżonej decyzji także w tym zakresie. W ocenie Sądu organy celne nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organy prawidłowo ustaliły w szczególności, że wymienione na wstępie urządzenia stanowiły automaty do gier w rozumieniu u.g.h., na których skarżąca urządzała gry hazardowe. Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z prawem. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. orzeczono, jak w sentencji wyroku.