III SA/Po 701/16

Dnia 9 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Mirella Ławniczak Protokolant: ref. staż. Małgorzata Urbańska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi S.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] maja 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z dnia [...] maja 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia S.S., zwanej dalej skarżącą, kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gry na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] stycznia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ujawnili, że w lokalu o nazwie [...] w [...] przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła S.S., znajdują się urządzenia o nazwach Hot Fun nr [...] i Hot Fun nr [...]. Urządzenia w chwili kontroli były podłączone do zasilania i gotowe do użytku. W toku czynności kontrolnych w drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, przeprowadzone zostały gry kontrolne, które wykazały, że gry oferowane na urządzeniu o nazwie Hot Fun nr [...] spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, czyli są to gry o wygrane pieniężne, zawierające element losowości. Na drugim automacie o nazwie Hot Fun [...] nie przeprowadzono eksperymentu ponieważ pomimo, że był on włączony, nie udało się go zasilić ani monetą ani banknotem. Niemniej jednak w momencie wejścia na kontrolę, na automacie tym trwała gra. Przesłuchany w charakterze świadka J.B. zeznał m. in., że "urządzenie na którym grał Hot Fun nr [...] przyjmowało tylko banknoty, należy wybrać grę, stawkę i grać. Ja wygrałem w dniu dzisiejszym kwotę [...] złotych a grałem za [...] złotych"., z czego kontrolujący wywnioskowali, że również gry urządzane na tym automacie spełniają przesłanki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ustalenia poczynione w toku kontroli zostały utrwalone w protokole kontroli nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., który wraz z pozostała częścią zgromadzonego materiału dowodowego został przekazany do Urzędu Celnego w [...] w celu ewentualnego przeprowadzenia właściwych postępowań. W sprawie automatu o nazwie Hot Fun nr [...] w dniu [...] maja 2015 r. wydana została decyzja nr [...] wymierzająca karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Natomiast w sprawie drugiego z automatów, w oparciu o uzyskane materiały postanowieniem nr [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu wobec S.S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie Hot Fun nr [...] poza kasynem gry. Po zakończeniu postępowania w dniu [...] stycznia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał decyzję nr [...], którą wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 złotych. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ wskazał, że gry na przedmiotowym automacie urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a zatem strona jako podmiot je urządzający podlegała karze pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Za urządzającego gry uznano skarżącą, bowiem z umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. wynika, że strona wiedziała, iż zawiera umowę w celu prowadzenia przez spółkę X lub podmioty przez nią wskazane gier na automatach losowych i z tytułu eksploatacji urządzeń skarżąca czerpała korzyści finansowe w wysokości [...]% od przychodów z nich uzyskiwanych. Pismem z dnia [...] stycznia 2016 r. skarżąca wniosła odwołanie od ww. decyzji zarzucając jej naruszenie treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie wobec niej w niniejszej sprawie. Uzasadniając swój zarzut strona podniosła, że organ I instancji błędnie przyjął, że strona do której skierowana została decyzja "urządzała gry" w opisanym powyżej lokalu, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność. Ponadto organ I instancji wymierzył karę za "urządzanie gier na automatach poza kasynem" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie. Z uwagi na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie, a także o zwrot wszelkich poniesionych kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] maja 2016 r., wskazaną we wstępie, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odniósł się do zasadniczego zarzutu strony, dotyczącego bezprawnego, w ocenie odwołującej, prowadzenia przez organ postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, tj. przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał, że ustawodawca w art. 2 ust. 5 u.g.h. użył sformułowania "są także", co oznacza, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki jednocześnie. Przepisy te uzupełniają się nawzajem. Bez znaczenia jest fakt, czy gry na automacie spełniają jedną z przesłanek wynikającą z cytowanych przepisów, czy też obie łącznie, tj. czy mają one charakter losowy, czy zawierają element losowy. Organ odniósł się do zeznań świadka, który oświadczył, iż uzyskał wygraną pieniężną wypłaconą bezpośrednio przez automat. Ponadto we włączonej do postępowania ekspertyzie biegły sądowy stwierdził m.in., że badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe, a gry na badanym automacie mają charakter losowy i komercyjny. Automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera". Nadto organ II Instancji wskazał, że urządzającego gry na automacie nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatu. Gdyby skarżąca nie zgodziła się na wprowadzenie do swojego lokalu i tym samym udostępnianie gier na nim urządzanych dla klientów lokalu to nie byłoby mowy o urządzaniu gier na automatach. Z umowy najmu wynika, że strona była zainteresowana urządzaniem gier na automacie i miała otrzymywać czynsz za miesiące, w których automaty będą eksploatowane w wysokości określonej jako procent przychodów uzyskiwanych z tytułu eksploatacji urządzeń. Organ zaznaczył ponadto, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania podmiotu za naruszenie przepisów ww. ustawy. Nadto zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z treścią art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podkreślił, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia tego typu działalności jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa Trybunału można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Według organu przyznanie słuszności stanowisku odwołującej, że nie może ona zostać ukarana za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na podmiotach prowadzących legalną działalność w zakresie gier hazardowych. Zaznaczono również, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, żeby przepisy ustawy o grach hazardowych były niezgodne z Konstytucją RP. W skardze z dnia [...] czerwca 2016 r. skarżąca, reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...], jak również o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ww. ustawy, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno być w tym zakresie umorzone. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że czynność udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatu innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna – oddanie lokalu do władania – zwykle najem. Podkreślono też, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jest na gruncie niniejszego postępowania całkowicie bezsporna. W tym zakresie skarżąca powołała się na orzecznictwo TSUE. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd badał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment potwierdził, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Na podstawie zgromadzonych w postępowaniu dowodów (protokół kontroli z dnia [...] stycznia 2015 r., protokół przesłuchania świadka J.B., protokół oględzin) organ celny stwierdził, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast skarżąca jest urządzającym gry w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontekście tych okoliczności na wstępie rozważań wyjaśnić należy, że zgodnie z dyspozycją art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, na podstawie art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. W kontekście powołanej regulacji kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten znajdzie zastosowanie w przedstawionych powyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie skarżącej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy skarżąca podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku strony skarżącej. W ocenie Sądu w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej. Ponadto organ zasadnie stwierdził, że skarżąca była zaangażowana w urządzanie gier na kontrolowanych automatach. Wstawiając te automaty do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła tym osobom prowadzenie gier na tych automatach. W umowie najmu powierzchni użytkowej Nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą (wynajmującym) a Spółką X w W. (najemcą), skarżąca oddała Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową – [...] m2 w lokalu, w celu zainstalowania przez Spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych (art. 3 ust. 1). Zgodnie z art. 3 ust. 3 czynsz (określony w art. 5 ust. 1 umowy jako procent od przychodów rozumiany jako różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a wypłatami z automatu) płatny będzie w miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe. Skarżąca zobowiązała się również do zapewnienia energii elektrycznej bez dodatkowych opłat. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwala na przejście do kolejnego etapu sądowej kontroli zaskarżonego aktu i zbadanie zasadności zarzutu oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 u.g.h., stanowiących - w ocenie autora skargi - wraz z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, czego konsekwencją - w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej - jest niemożność jego stosowania. Rozpoczynając rozważania prawne wobec tego zarzutu należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym powołaną uchwałę w pełni podziela. Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące Dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W ocenie NSA wyrażonej we wskazanej powyżej uchwale art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W realiach niniejszej sprawy podkreślić również należy, że w świetle omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak np. skarżąca. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Wyjaśniono, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. Co istotne Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., o sygn. akt P 32/12 orzekł m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, rozważanej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA we wspomnianej wcześniej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Ocena Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie znajduje swoje oparcie także w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, który stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle, wiążących w niniejszej sprawie, rozważań NSA zawartych w powołanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za całkowicie bezzasadny należy uznać podniesiony w skardze zarzut niemożności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepisy art. 89 u.g.h. nie stanowią bowiem przepisów technicznych objętych, wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE, obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W opinii Sądu zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy - Ordynacja podatkowa. Wbrew zarzutom skargi organy, uznając że przepis art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), skargę oddalono.