III SA/Po 921/16

Dnia 9 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Szymon Widłak Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi R. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2016r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 18 maja 2016 roku, nr [...], po rozpatrzeniu odwołania pełnomocnika R. M., adwokata M. W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia 23 czerwca 2015 roku, nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł w związku z urządzeniem gier poza kasynem gry na automatach. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego ustalili, że w punkcie z automatami Punkt Gier mieszczącym się w K., przy ul.W. 47 prowadzonym przez R. M., znajdują się urządzenia o nazwach [...] i dwa automaty o nazwach [...] przypominające wyglądem automaty do gier hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni ustalili, że gry oferowane na w/w automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Następnie, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego Naczelnik Urzędu Celnego w K., decyzją z dnia 23 czerwca 2015 roku, wymierzył stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł. Powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności na ustalenia poczynione w toku czynności kontrolnych, Naczelnik Urzędu Celnego przyjął, że gry urządzane na automatach znajdujących się w lokalu strony, spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Gry kontrolne na przedmiotowych urządzeniach potwierdziły, że mają one charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier. Mają też charakter komercyjny, rozpoczęcie gry zależy bowiem od zasilenia automatu pieniędzmi, automat wypłaca wygrane pieniężne, które są wypłacane bezpośrednio z automatu. Organ ten stwierdził ponadto, że gry zorganizowane zostały z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy. Urządzanie gier na automatach w taki sposób nie tylko narusza przepisy ustawy o grach hazardowych, ale również naraża na straty budżet państwa, z uwagi na brak odprowadzania podatków z tytułu urządzanych gier. Do akt załączono materiały z akt postepowania przygotowawczego w postaci opinii biegłego z zakresu informatyki .Z ekspertyz wynikało, że automaty będące przedmiotem niniejszego postępowania spełniają kryteria wymienione w art.2 ust.3-5 ustawy o grach hazardowych. Opinie pozwoliły także na ustalenie pełnych nazw automatów tj. [...] Żaden nie zawierał numerów fabrycznych. Organ uznał, że osobą urządzającą gry na tym automatach był R. M., który nie posiadając koncesji ani zezwolenia, o którym mowa w art.129 ust.1 u.g.h urządzał gry na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od decyzji strona wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Odwołująca podniosła m.in. zarzut: -naruszenia art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że gra na wymienionych w decyzji automatach stanowi grę na automatach w rozumieniu cyt. ustawy -naruszenia art.2 ust.6 U.G.H poprzez uznanie, że gry mają charakter gier hazardowych mimo braku uprzedniego wydania decyzji przez Ministra Finansów -naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h poprzez zastosowanie mimo braku podstaw -naruszenie art.122 i 187 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez niepodjęcie wszelkich czynności celem dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy -naruszenie art.180 Ordynacji podatkowej poprzez odmowę uwzględnienia wniosku strony o zwrócenie się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy gry na zajętych automatach były grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych - zastosowanie przepisów sprzecznych z Konstytucją tj.art.89 ust.1 pkt 2 UGH w zakresie, w jakim umożliwiają podwójne karanie osoby za ten sam czyn -naruszenie art.123 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji oraz wskazał, że na odwołującego prawidłowo nałożono karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W rozdziale dziesiątym ustawy o grach hazardowych określone zostały bowiem kary pieniężne za urządzanie gier hazardowych niezgodnie z obowiązującymi przepisami. Karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Karze pieniężnej podlega także urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). W tym ostatnim przypadku kara wynosi [...] zł od każdego automatu. Organ odwoławczy wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych). W ocenie organu odwoławczego materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, protokół kontroli z opisem przeprowadzonych gier kontrolnych oraz pozostała dokumentacja zgromadzona w aktach sprawy, bezsprzecznie dowodzą, iż gry urządzane na automatach będących przedmiotem postępowania są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. O wyniku gier decydował los/przypadek, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Gry były urządzane w celach komercyjnych, gdyż w celu rozpoczęcia gry trzeba było dokonać zasilenia automatu środkami pieniężnymi. Odpowiednie układy symboli na bębnach pozwalały uzyskiwać wygrane w postaci punktów, które odpowiednim przyciskiem można było przelać do punktów za wrzucone pieniądze. Każde z urządzeń pozwalało na wypłatę wygranej pieniężnej. W ocenie organu odwoławczego gry odbywały się również o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli o wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. W ocenie organu - R. M. należało uznać za urządzającego gry na przedmiotowych automatach i jednocześnie ich właściciela z uwagi na to, że nie przedstawił żadnej umowy najmu i odmówił składania zeznań. Podkreślono, że nie zaistniał wypadek podwójnego karania osoby za ten sam czyn, bo kara administracyjna z art.89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art.107 kodeksu karnego skarbowego. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków naruszenia u.h.g poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Ustawa o grach hazardowych jest jedynym obowiązującym aktem prawnym regulującym w Polsce kwestie urządzania i prowadzenia gier hazardowych i organom władzy publicznej nie wolno odmawiać stosowania jej przepisów, zwłaszcza wtedy, gdy nakładają one obowiązek określonego działania. Dlatego też organy nie miały obowiązku zwracania się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie co do charakteru gier, bowiem gdyby wymierzenie kary pieniężnej możliwe było jedynie po uprzednim wydaniu decyzji przez Ministra Finansów, to przeczyłoby to racjonalności ustawodawcy. Decyzję taką mógłby wymierzać przecież Minister Finansów. Organ wyjaśnił również przyczyny niepowoływania kolejnych biegłych z zakresu informatyki R. M. reprezentowany przez pełnomocnika skorzystał z prawa skargi do sądu administracyjnego i zażądał uchylenia skarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 uhg poprzez ich zastosowanie mimo braku podstaw 2) art. 122,123 ,180,187,191 i 197 O.p. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności celem dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy oraz poprzez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania 3) art. 2 , 7 i 8 ust.1 i 2 Konstytucji RP poprzez oparcie orzeczenia na przepisie art.89 ust.1 pkt 2 oraz art.89 ust. pkt 2 u.g.h stojących w sprzeczności z przepisem art.2 Konstytucji oraz poprzez niezastosowanie wprost przepisów Konstytucji pomimo normy prawnej art.8 Konstytucji. Ponadto skarga zawierała wniosek do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Konstytucją art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h i art.89 ust.2 pkt 2u.g.h pod kątem zgodności z przepisami art.2, 7, 20, 22 w zw z art.31 ust.3 Konstytucji. W uzasadnieniu w części zarzutów proceduralnych wskazano, że strona nie została poinformowana ani dopuszczona do udziału w czynności eksperymentu prowadzonego przez funkcjonariuszy, jak również pozbawiona prawa do uczestniczenia w ekspertyzie sporządzonej przez biegłego. Odnośnie charakteru przepisu art., 89 ust.2 pkt 2 u.g.h skarżący stwierdził, że wobec braku notyfikacji przepisów art.89-91 ustawy nie mogą być one stosowane, a skutkiem prawnym naruszenia obowiązku notyfikacji jest ich bezskuteczność. Przywołano wyroki sądów administracyjnych oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-314/08,w której Trybunał orzekł, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje sąd krajowy do stosowania prawa wspólnotowego i do odstąpienia od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych, niezależnie od wyroku krajowego sądu konstytucyjnego. Ponadto skarżący podkreślił ,że nie można stosować art.89 wobec strony postepowania, bowiem norma ta może dotyczyć tylko osoby prawnej. Nawet więc gdyby organ prawidłowo ustalił, że R. M. urządzał gry poza kasynem gry, to skutkować to mogłoby jedynie wymierzeniem kary określonej w ustawie kodeks karny skarbowy, a nie wynikającej z u.g.h. Ponowiono zarzut, że wyłączona jest możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby za ten sam czyn, co wskazywał też Trybunał Konstytucyjny w swoich orzeczeniach m.in. z dnia 15 marca 208 r, sygn. P26/06 oraz w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r, sygn. P 29/09. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015, poz. 613 ze zm.) organ celny był zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. 2013, poz. 1404 ze zm.), funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 13 sierpnia 2015 roku, sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Bezsporne okoliczności faktyczne wskazują, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili, że są tam automaty do gier, były one włączone i gotowe do gry. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej. Dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ celny miał prawo prowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem art. 180 §1 i art. 181 Ordynacji podatkowej w celu poczynienia niezbędnych ustaleń co do charakteru gry (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 roku, sygn. akt: II GSK 2046/15, CBOSA). Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie zebrania całego materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego została przeprowadzona z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Nieuzasadnione są zarzuty naruszenia przepisów procesowych. Strona była obecna w trakcie protokołu kontroli, podpisała protokół, nie zgłosiła uwag ani w dacie jego podpisywania ani w terminie 14 dniowym od jego doręczenia. W trakcie zaś przesłuchania odmówiła złożenia zeznań. Bezzasadny jest też zarzut nieuczestniczenia w sporządzeniu ekspertyzy biegłego, bowiem ekspertyzy nie były przeprowadzone w niniejszym postępowaniu, a postanowieniem z dnia 15 maja 2015 dopuszczone jako dowód w niniejszym postępowaniu. Tego też dnia poinformowano stronę o wyznaczeniu 7 dniowego terminu do zapoznania z aktami sprawy, zawiadomienie strona odebrała osobiście, a następnie ustanowiła pełnomocnika. Prawidłowym jest też stanowisko organów w kwestii braku zbiegu odpowiedzialności karno-skarbowej i administracyjnej. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest na zasadzie winy i związku woli czy też zamiaru sprawcy dokonania czynu zabronionego. Tymczasem dla zastosowania kary pieniężnej z art.89 u.g.h istotnym jest miernik obiektywny tej odpowiedzialności, niezależny od woli i świadomości sprawcy. Ma ona charakter restytucyjny i rekompensujący straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów z urządzania gier na automatach. Kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest formą odpowiedzialności prawnej za delikt administracyjny. A na gruncie tej odpowiedzialności istotne jest bowiem tylko to, czy skarżący faktycznie podejmował działania, które mają charakter urządzania gier na automatach poza kasynem gry. P. tym wskazać należy, że pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, dotyczyło konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. i Trybunał w dniu 21 października 2015r. orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tym samym stwierdził dopuszczalność kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karno-skarbowej, a przesądzając zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1i 2 u.g.h. potwierdził zasadność i prawidłowość wymierzania kary w wysokości [...] zł od jednego automatu bez konieczności ustalania wysokości przychodu w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry. Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznaje, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń znajdujących się w lokalu skarżącej za automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zebrały materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, rozważyły go z poszanowaniem zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz uzasadniły swoje stanowisko, odnosząc się do wszystkich materialnoprawnie istotnych aspektów sprawy. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry - i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. W konsekwencji niezasadnym jest zarzut sformułowany w pkt III skargi (k. 11), bowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 roku także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. M. S. (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).Słusznie więc organy uznały na gruncie zebranego materiału dowodowego, że R. M. tym bardziej odpowiada pojęciu "urządzającego gry" ,został bowiem uznany za właściciela automatów, gdyż nie dysponował żadną umową wskazującą na ich dzierżawę czy najem, nie podjął też żadnych czynności zaprzeczających jego dysponowaniu automatami i odmówił złożenia zeznań. W świetle całokształtu ustalonych w sprawie okoliczności organ celny prawidłowo uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 roku, o sygn. akt II FPS 8/09, CBOSA). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ jednoznacznie wykazał, że sporne automaty są urządzeniami umożliwiającymi wygrane rzeczowe, a przebieg gier na nich ma charakter losowy w tym znaczeniu, że uzyskiwane wyniki są dla grającego nieprzewidywalne i niezależne od jego zręczności. W zawiązku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o błędnej wykładni lub błędnym zastosowaniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl zaś art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. W kontrolowanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie skarżący nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego uznać trzeba, że organ celny nie naruszył przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W świetle przywołanej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Za chybione należy uznać także twierdzenie skarżącej, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o. o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu z treści art. 89 ust. 1 u.g.h. nie wynika, aby przepis ten wprowadzał jakiekolwiek ograniczenia podmiotowe, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem stanowi on, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry" (i osoba fizyczna, i każdy inny podmiot). Stąd ten należy wywieść, że każdy, kto popełni wskazany w tym przepisie delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Brak było podstaw do uwzględnienia wniosku o skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu pytania do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność art.89 ust.1 pkt 2 i art.89 ust. 2pkt 2 u.g.h z art. 2,7,20 i 22 Konstytucji. Pomijając fakt skierowania wniosku do niewłaściwego sądu stwierdzić należy, że Trybunał Konstytucyjny orzekał już w sprawie zgodności wskazanych przez stronę przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. W wyroku z dnia 11 marca 2015 w sprawie o sygn.P 4/14 Trybunał orzekł, że przepisy art.14 ust.1 i art.89 ust.1 pkt 2 u.g.h są zgodne z art.2 i art.7 w zw. z art.9,20,22 i 31 ust 3 Konstytucji RP. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy stanowił wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalono.