IV SA/Po 444/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Stankowski Sędziowie WSA Izabela Bąk - Marciniak (spr.) WSA Tomasz Grossmann Protokolant st. sekr. sąd. Laura Szukała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi [...]sp. z o.o. w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Dróg Miejskich w K. z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...]; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącej [...]spółka z o.o. w Warszawie kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych oraz kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Decyzją z dnia [...] grudnia 2010r. Zarząd Dróg Miejskich w K. zezwolił [...] sp. z o.o w W. na lokalizację urządzenia – przyłącza światłowodowego – w pasie drogowym wskazując na konieczność zwrócenia się do ZDM o zezwolenie na umieszczenie urządzenia w pasie drogowym oraz na zajęcie pasa drogowego, oraz informując, że za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzenia będzie pobierana opłata roczna. W dniu [...] grudnia 2010r. spółka z o.o. [...] złożyła wniosek do Zarządu Dróg Miejskich w K. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. W wyniku rozpoznania wniosku decyzją z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...]Zarząd Dróg Miejskich zezwolił Spółce na zajęcie pasa drogowego ([...] m kw. chodnika) ul. [...], [...], [...], [...], [...], [...]i [...]w celu wprowadzenia kabla światłowodowego do istniejących studni kanalizacji [...] S.A., określając termin rozpoczęcia i zakończenia robót od [...].01.2011r. do [...].01.2011r. oraz wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego w kwocie [...]zł. Decyzja ta nie została zaskarżona. Z kolei w dniu [...] grudnia 2010r. spółka z o.o. [...] złożyła wniosek do Zarządu Dróg Miejskich w K. o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, tj. kabla światłowodowego w istniejącej kanalizacji teletechnicznej [...]S.A. od dnia [...].01.2011r. na czas nieokreślony, celem wdrożenia projektu na ogólnopolski numer alarmowy "112". Po rozpoznaniu tego wniosku decyzją z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...] Zarząd Dróg Miejskich w K. – na podstawie art.19 ust.5, art.21 ust.1, 1a w zw. z art.40 ust.1,2,3,5,11,13,13a, art.40d ust.1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 19, poz.115 z późn.zm.) i na podstawie uchwały nr [...]Rady Miejskiej K. z dnia [...] grudnia 2004r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta K. zmienionej uchwałą nr [...]Rady Miejskiej K. z dnia [...] czerwca 2010r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta K. oraz art.104 Kpa – zezwolił spółce z o.o. [...] na umieszczenie w pasie drogowym ul. [...], [...], [...], [...], [...], [...]i [...]urządzenia infrastruktury technicznej tj. kabla światłowodowego o powierzchni [...]m kw. na czas nieokreślony począwszy od dnia [...].01.2011r. Za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym wnioskodawca został zobowiązany do dokonania opłat rocznych za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym w wysokości [...] zł za m kw. Opłatę za okres od [...].01.2011r. do [...].12.2011r. wymierzono w wysokości [...]zł i zobowiązano do wpłaty w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna. Opłatę za każdy następny rok umieszczenia urządzenia w kwocie [...]zł zobowiązano wpłacać do dnia [...] stycznia każdego roku, bez odrębnego wezwania. Od powyższej decyzji odwołała się spółka z o.o [...] podnosząc, iż prace dotyczyły wdrożenia ogólnopolskiego numeru alarmowego "112" i polegały na wprowadzeniu kabla światłowodowego do istniejącego już w pasie drogowym kanału należącego do [...]S.A. W ocenie spółki umieszczenie urządzenia w już istniejącej kanalizacji technicznej nie jest zajęciem pasa drogowego, o którym mowa w art.40 ust.2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Zajęcie pasa drogowego miało już bowiem miejsce wcześniej w chwili wybudowania kanalizacji teletechnicznej przez [...]S.A. Wprowadzenie zaś kabla do istniejącej kanalizacji teletechnicznej nie spowoduje zwiększenia zajętej powierzchni pasa drogowego. Bowiem to [...]S.A. zajęła pas drogowy i jest jego użytkownikiem oraz dzierżawcą. Decyzją z dnia [...] lutego 2011r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podnosząc, iż uzyskanie zezwolenia wiąże się z koniecznością ponoszenia stosownej opłaty. Opłata ta więc zgodnie z brzmieniem art.40 ust.5 u.d.p. ustalana jest za sam fakt zajęcia pasa drogowego poprzez umieszczenie urządzenia i dla ustalenia jej nie ma znaczenia, że urządzenie będzie umieszczone w innym urządzeniu już znajdującym się w pasie drogowym. Skargę na powyższą decyzję złożyła spółka z o.o. [...] domagając się uchylenia decyzji obu instancji, zarzuciła naruszenie przepisu art.40 ust.1, 2 pkt 2 u.d.p. W uzasadnieniu skarżąca między innymi wskazała, iż skoro zaciągnęła kabel światłowodowy w istniejącej już kanalizacji [...]S.A., to nie dokonała zajęcie pasa drogowego, gdyż pas ten był już uprzednio zajęty przez [...]S.A. Tym samym żądanie kolejnej opłaty z tego samego tytułu, tym razem od skarżącej, prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia. Dlatego też skarżący nie może zostać obciążony opłatą roczną za umieszczenie w pasie urządzeń nie związanych z funkcjonowaniem drogi w kwocie [...]zł. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się uzasadniona jednakże z przyczyn innych aniżeli w niej podniesione. Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art.1 par 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) i art.3 par 1 i par 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art.134 par 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z wyrażoną w art.7 Kpa zasadą prawdy obiektywnej organy administracji zobowiązane są do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, gdyż tylko wyczerpujące zbadanie wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą pozwala stworzyć jej rzeczywisty obraz, a w efekcie końcowym zastosować odpowiedni przepis prawa. Realizacja zasady prawdy obiektywnej pozostaje w ścisłym związku z zasadą praworządności (art.6 Kpa). Działanie na podstawie przepisów prawa (prawidłowo stosowanego) jest bowiem możliwe tylko wtedy, gdy zostanie prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Należyte zrealizowanie zasady prawdy obiektywnej ma zaś zapewnić dyrektywa proceduralna zawarta w art.77 Kpa, według której organ prowadzący postępowanie obowiązany jest podjąć ciąg czynności mających na celu zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Rozstrzygnięcie sporu w sprawie niniejszej wymagało odpowiedzi na pytanie czy decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich w K. z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...]– zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej tj.kabla światłowodowego o powierzchni [...]m kw. na czas nieokreślony począwszy od dnia [...].01.2011r. i wymierzająca inwestorowi opłatę roczną – została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Podstawę prawną stanowiły w sprawie przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Jak stanowi art. 40 ust. 2 pkt 1 – 4 ustawy zezwolenie jest wymagane na: 1.prowadzenie robót w pasie drogowym, 2.umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, 3.umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, 4. zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w innych celach niż wymienione w pkt 1-3. Wskazać należy w tym miejscu, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, powinno konkretyzować wszystkie uprawnienia podmiotu (wnioskodawcy) wiążące się ze szczególnym korzystaniem z pasa drogowego, czy – inaczej rzecz ujmując – powinno rozstrzygać o wszystkich elementach kształtowanego stosunku prawnego. Dokonując tej konkretyzacji zarządca drogi nie może pomijać elementów stosunku prawnego, na które będzie oddziaływać realizacja uprawnień (vide P. Zaborniak "Komentarz do ustawy o drogach publicznych", LexPolonica). W sprawie niniejszej ustaloną przez organ przesłanką było uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, poprzez umieszczenie w istniejącej kanalizacji teletechnicznej [...] S.A. w pasie drogowym, w obszarze zabudowanym, kabla światłowodowego (telekomunikacyjnego wdrażającego ogólnopolski projekt numeru alarmowego "112") tj. urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi (art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych). Nie ulega wątpliwości, iż linia telekomunikacyjna stanowi urządzenie infrastruktury technicznej nie związane z drogą. Ma na celu bowiem zapewnienie określonej dla społeczeństwa usługi (mediów) o charakterze podstawowym, powszechnym i umieszczana jest ze swej istoty na okres wieloletni. Należy zauważyć, iż inwestor w przedmiotowej sprawie złożył dwa wnioski, w dniu [...] grudnia 2010r. wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i w dniu [...] grudnia 2010r. wniosek o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym. A zatem domagał się wydania dwóch zezwoleń tj. zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu przeprowadzenia robót niezbędnych do ułożenia kabla oraz zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim urządzenia (tegoż kabla) niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi. O ile w wyniku rozpoznania wniosku z dnia [...] grudnia 2010r. zapadła w dniu [...] stycznia 2011r. decyzja nr [...]pozwalająca na zajęcie pasa drogowego i wymierzająca opłatę za jego zajęcie (poprzez prowadzenie robót w pasie drogowym) w wysokości [...]zł (na podstawie art.40 ust.2 pkt 1 w zw. z ust.4 u.d.p.), która to decyzja nie została zaskarżona; o tyle przedmiotem zaskarżenia inwestor uczynił decyzję z dnia [...] stycznia 2011r. nr [...]zezwalającą na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej tj. kabla światłowodowego o powierzchni [...]m kw. na czas nieoznaczony od dnia [...].01.2011r. i wymierzającą za okres od [...].01.2011r. do [...].12.2011r. opłatę roczną w wysokości [...]zł oraz opłatę za każdy następny rok umieszczenia urządzenia w kwocie [...]zł którą winno się wpłacać do dnia [...] stycznia każdego roku bez odrębnego wezwania. Zgodnie z art.40 ust.3 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. A zatem opłata ta jest pobierana za sam fakt już zajęcia pasa drogowego zdefiniowany w ustępie 2 pkt 1 – 4 art.40 cyt. ustawy. Przepis art. 40 ust.5 natomiast określa sposób naliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w tym pasie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art.40 ust.2 pkt 2 u.d.p.). Z kolei ust.13a art.40 mówi o terminie uiszczania tejże opłaty rocznej. Opłatę, o której mowa w ust.3 ustala, w drodze decyzji administracyjnej, właściwy zarządca drogi przy udzielaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (art.40 ust.11 u.d.p.). Oprócz konieczności orzeczenia w decyzjach pierwszoinstancyjnych o wszystkich powiązanych ze sobą stosunkach prawnych (w tym przypadku zajęciu pasa drogowego w celu prowadzenia robót, zajęciu pasa drogowego poprzez umieszczenie kabla w istniejącym w tym pasie kanale), obowiązkiem organu było wyliczenie odrębnej opłaty za każdy rodzaj zajęcia. Stanowi o tym art. 40 ust. 4 i ust. 5 ustawy o drogach publicznych, w którym zawarte jest kategoryczne sformułowanie "opłatę za zajęcie pasa drogowego (...) ustala się" w przypadkach, o których mowa w art. 40 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy. Również w § 2 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 01 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481 z późn. zm.) wskazano, że przedmiotowe zezwolenie powinno zawierać w szczególności cel zajęcia pasa drogowego (pkt 2), wysokość opłaty oraz sposób jej uiszczenia (pkt 5). Zatem ustalenie wysokości opłaty jest niezbędnym elementem decyzji wyrażającej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego (vide wyrok WSA w Gdańsku z 01.06.2009 r., III SA/Gd 155/09, Lex nr 503058). A zatem art. 40 ust. 2 cyt. ustawy wylicza reglamentowane zezwoleniem przypadki (sposoby) zajęcia pasa drogowego. Stanowi o tym wprost art. 40 ust. 3 ustawy. Jak już podkreślono, w sprawie niniejszej inwestor wnioskował o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w dwóch formach: w celu prowadzenia robót i w celu umieszczenia urządzenia (art. 40 ust. 2 pkt 1 i 2), a zatem z mocy art. 40 ust. 3, 4 i 5 ustawy byłby zobowiązany do opłaty za obydwa rodzaje zajęcia. Czym innym jest bowiem opłata podmiotu prowadzącego roboty w pasie drogowym (art. 40 ust. 2 pkt 1), a czym innym opłata za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym w kanale technologicznym (art. 40 ust. 2 pkt 2). Jednakże uszło uwadze organów, iż nastąpiła nowelizacja art. 39 ustawy o drogach publicznych dokonana ustawą z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), obowiązująca od 17 lipca 2010 r. Znowelizowany art. 39 ust. 7f stanowi, że pobiera się opłaty za udostępnienie kanału technologicznego, w wysokości określonej w umowie, przy czym opłaty te są ustalane na poziomie kosztów budowy i utrzymania kanału. którego wybudowanie, z mocy ust. 6 tego przepisu, stało się obecnie obowiązkiem zarządcy drogi. Jednak nie stosuje się art. 40 ust. 3 tej ustawy (przewidującego obowiązek pobrania opłaty za zajęcie pasa drogowego w formach wymienionych w art. 40 ust. 2) do linii telekomunikacyjnych i energetycznych oraz innych urządzeń umieszczanych w kanale technologicznym. Pod pojęciem "kanał technologiczny" natomiast należy rozumieć ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii energetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art.4 pkt 15a ustawy o drogach publicznych). Skoro z dniem [...] lipca 2010 r. wprowadzono zwolnienie z opłat za umieszczenie linii telekomunikacyjnych i innych w kanale technologicznym, to zwolnienie to co prawda nie obowiązywało wcześniej, jednakże obowiązywało już zarówno w dacie złożenia przez skarżącego wniosku o wydanie zezwolenia na umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym, jak i w dacie wydawania zaskarżonej decyzji. Mimo to organ nie wyjaśnił, czy istniejąca kanalizacja teletechniczna [...]S.A., w której skarżący umieścił własny kabel światłowodowy, stanowi kanał technologiczny w przywołanym wyżej rozumieniu, a w konsekwencji – czy w tym przypadku znajdzie zastosowanie zwolnienie z opłaty, o którym mowa w art. 39 ust. 7f zd. drugie ustawy o drogach publicznych. A zatem, zdaniem składu orzekającego, ocena zaskarżonego rozstrzygnięcia i poprzedzającego go rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego nie może być pozytywna z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę organy winny zastosować prawidłową podstawę prawną i rozważyć, czy kanalizacja teletechniczna [...] S.A. (istniejąca już w pasie drogowym, w której został poprowadzony kabel światłowodowy skarżącego) wyczerpuje znamiona kanału technologicznego. Stosownie do wyniku tych rozważań organ podejmie właściwe rozstrzygnięcie, które należycie uzasadni zgodnie z wymogami art. 107 ust. 3 Kpa. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" i art.135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. W punkcie 2 wyroku rozstrzygnięto na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 18 ust. 1 lit. "c" i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).