IV SA/Po 54/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Sędziowie WSA Maciej Busz WSA Józef Maleszewski Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Walocha po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi W. Ś. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych robót budowlanych uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzająca ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] Decyzją z dnia [...] lipca 2007r. nr [...] Państwowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (zwany dalej PINB, organ I instancji) nakazał W. Ś. (zwanego dalej: Skarżącym) zamurowanie wszystkich otworów (okien, otworów wentylacyjnych) znajdujących się w ścianie szczytowej budynku mieszkalnego głównego z oficyną usytuowanej w [...] w terminie do 30.09.2007r. Odwołanie od tej decyzji wniósł Skarżący. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2007r., znak: [...] Wielkopolski Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu (zwany dalej WWINB) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie I instancji. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 45 ustawy z dnia 23.07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz. U. z 2003 nr 162 poz. 1568 ze zm.) to wojewódzki konserwator zabytków jest organem właściwym do wydania decyzji nakazującej przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowania terenu albo decyzji zobowiązującej do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu, w przypadku wykonywania robót budowlanych bez pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu od powyższej decyzji złożona przez A. B. - współwłaściciela nieruchomości położonej przy ul. [...] została odrzucona postanowieniem z dnia 15.11.2007 r. wobec nieuiszczenia wpisu. Kolejną decyzję dotyczącą przedmiotowej sprawy wydał Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej GINB) - dnia [...].10.2011 r. nr [...], który stwierdził nieważność decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].08.2007 r. znak: [...]. Na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] utrzymał decyzje własną z dnia [...].10.2011 r. w mocy. Stwierdzenie nieważności decyzji WWINB z [...].08.2007 r. spowodowało, że ostatecznie po powtórnym rozpoznaniu odwołania od decyzji PINB z [...].07.2007 r. doszło do wydania zaskarżonej decyzji WWINB z [...].03.2012r. nr [...] utrzymującej nakaz zamurowania otworów okiennych i wentylacyjnych na granicy działek 20/4 i 19/1, a zmieniającej wyłącznie termin wykonania tegoż obowiązku na: 2 miesiące od daty doręczenia niniejszej decyzji. Ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę organ II instancji ustalił, że na działce [...] posadowiony jest budynek mieszkalny (budynek główny z oficynami). Kamienica przy [...] usytuowana na działce nr [...], posadowiona w [...] roku wg projektu R. T., decyzją Wielkopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Poznaniu z dnia [...].12.2000 r. została wpisana do rejestru zabytków pod nr [...]. Natomiast nieruchomość przy placu [...] znajduje się w zabytkowym układzie urbanistycznym, który decyzją Wielkopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...].01.1956 r. został wpisany do rejestru zabytków pod nr [...]. W prowadzonym postępowaniu ustalono, że w budynku głównym od strony działki sąsiedniej (dz. nr [...]) znajduje się 10 otworów okiennych i 6 wentylacyjnych, zaś w oficynie od strony działki [...] znajdują się 3 okna i 5 otworów wentylacyjnych. Otwory okienne mają różną wielkość, usytuowane są bez żadnej symetrii i harmonii co przedstawia materiał fotograficzny zgromadzony przez organu I instancji. Z zebranych w toku postępowania przez PINB kserokopii zbiorów Muzeum [...] i zasobów archiwalnych Starostwa Powiatowego [...] (vide: m.in. dokumentacja posesji z 1883 r.) wynika, że nieruchomość przy pl. [...] oznaczona była jako działka [...] a nieruchomość przy pl. [...] oznaczona była jako dz. nr [...]. Teren ten oznaczono jako "Targowisko". Parcela oznaczona obecnie nr 2 zabudowana była od frontu budynkiem mieszkalnym z oficynami. Na parceli oznaczonej obecnie nr 3 w części frontowej znajdował się budynek mieszkalny z oficyną, rozebrany na mocy decyzji [...]. Budynki nie były usytuowane w zabudowie zwartej – pomiędzy nimi (na terenie parceli nr 3) była przestrzeń o szer. 3,22 m (vide: mapa z 1957 r.). Zarówno budynek główny jak i oficynę na parceli nr 2 zaprojektowano w granicy z działką nr 19/1. Budynek frontowy z oficyną zaprojektowano pod kątem względem siebie (vide: dokumentacja z [...] r.). Jednak analiza zdjęć i późniejszych map pozwala przyjąć, że ścianę poprowadzono prostopadle do ulicy na całej długości budynku i oficyny. Z dokumentacji budynku wynika, że w żadnej ze ścian szczytowych nie zaprojektowano otworów okiennych czy wentylacyjnych. Również z mapy sytuacyjnej z 1984 r. stanowiącej załącznik do pozwolenia na budowę budynku na działce nr 19/1 wskazuje się ścianę szczytową budynku posesji nr 2 jako "ścianę bez otworów". Organ podkreślił, że w aktach sprawy znajduje się pozwolenie Prezydium Miejskiej Rady Narodowej w [...] na wykucie w murze ogniochronnym otworu okiennego dla naświetlenia kuchni lokalu nr 15 w budynku przy posesji nr 2 dla pana J. U. W samym pozwoleniu zawarto jednak ostrzeżenie, że: "pozwolenie jest odwołalne i na tutejsze zarządzenie należy otwór okienny zamurować". W aktach zgromadzonych przez PINB w [...] znajdują się też kserokopie innych wniosków o pozwolenie na wykucie okien w ścianie szczytowej, brak jednak odpowiedzi na wnioski. W piśmie z dnia [...].09.1950 r. Prezydium Miejskiej Rady Narodowej w [...] wniosło o wyrażenie zgody na wybicie w ścianie szczytowej 10 otworów na wyciory kominowe – miejscowy Nadzór Budowlany odmówił wyrażenia zgody. Wezwani przez organ powiatowy (m.in. lokatorzy poszczególnych lokali) nie posiadali konkretnej wiedzy odnośnie daty wykonania otworów. Na podstawie złożonych wyjaśnień i innych dokumentów najbardziej prawdopodobne wydaje się, że otwory powstawały od lat 50 – 90 ub. wieku. Dokonując analizy przepisów prawnych na przestrzeni czasu w jakiej posadowiono obiekt i jego istnienia organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16.02.1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz.U. z 1939 r., Nr 34, poz. 216 ze zm.) budynki ogniotrwałe wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jak też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej niż 4 metry od tej granicy powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniotrwały bez otworów okiennych i próżni, grubości równającej się co najmniej długości 1 cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje. Rozporządzenie uchylone zostało ustawą z dnia 31.08.1961 r. prawo budowlane (Dz.U. z 1961 r., Nr 7, poz. 46). W myśl dalej obowiązujących przepisów zgodnie z art. 20 ust. 3 zarządzenia nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29.06.1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budownictwa powszechnego (Dz.U. z 1966 r., Nr 26, poz. 157 ze zm.) odległość wolnostojącego budynku zwróconego do sąsiedniego budynku ścianą przeciwpożarową nie mogła być mniejsza niż 3 m. Kolejne rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 03.07.1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. z 1980 r., Nr 17, poz. 62 ze zm.) uzależniało odległość ściany budynku od granicy od stopnia uciążliwości. Przy zaliczeniu przedmiotowego budynku do kategorii UI – obiekty i urządzenia mało uciążliwe – minimalna odległość w metrach winna wynosić 15 m (tabela nr 10). Wreszcie rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14.12.1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r., Nr 15, poz. 140, ze zm.) oraz aktualnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.) nie zezwalają na sytuowanie otworów w ścianie budynku znajdującego się w granicy z działką sąsiednią (§ 12 obu rozporządzeń zezwala na sytuowanie budynku w granicy działki przy spełnieniu dodatkowych wymagań i w przypadku gdy jest to ściana bez otworów). Wedle powyższego poza sporem zdaniem organu odwoławczego pozostaje, że w analizowanym okresie (lata 50-90 ub. wieku) nie było aktu prawnego zezwalającego na wykucie otworów (okiennych czy wentylacyjnych) w ścianie szczytowej budynku usytuowanego w granicy. Stąd wszystkie otwory okienne i wentylacyjne jako wykonane samowolnie z naruszeniem prawa i nie możliwe do zalegalizowania należało zamurować. Ze względu na upływ terminu wyznaczonego w zaskarżonej decyzji PINB w [...], organ odwoławczy postanowił skorzystać z możliwości wydania rozstrzygnięcia kasacyjno-reformacyjnego i orzekł jak w rozstrzygnięciu z [...].03.2012r. Skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wywiódł W. Ś. zarzucając jej naruszenie art. 7 Kpa poprzez nieuwzględnienie w sprawie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli oraz naruszenie art. 77 § 1 Kpa poprzez nie zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, a w szczególności dowodów na okoliczność, czy w momencie wpisywania do budynku przy pl. [...] do rejestru zabytków w dniu [...].12.2000r. w elewacji szczytowej było 10 otworów okiennych i 6 otworów wentylacyjnych oraz czy w zachodniej elewacji oficyny zachodniej 3 otwory okienne i 5 otworów wentylacyjnych. W istocie zarzuty skarżącego sprowadzały się do tego, że skoro do wybicia otworów okiennych i wentylacyjnych doszło przed wpisaniem kamienicy do rejestru zabytków, to obecnie już po jej wpisaniu, nakazywanie zamurowywania otworów jest niedopuszczalnym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Również uczestnik postępowania A. B. wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt IV SA/Po 399/12 zawiesił postępowanie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 poz. 270) dalej p.p.s.a. do czasu zakończenia sprawy zawisłej przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pod sygn. VII SA/Wa 494/12 ze skargi [...]. Z uwagi na fakt, że dnia 10.10.2012r. pod sygn. VII SA/Wa 494/12 zapadł wyrok uchylający decyzje Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego opisane wyżej i wyrok ten jest prawomocny (vide k. 97 akt), dnia 22.01.2013r. podjęto postępowanie. W toku rozpoznawania skargi od decyzji WWINB z 26 marca 2012r. WSA w Poznaniu powziąwszy wiadomość, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10.10.2012r. w sprawie sygn. VII SA/Wa 494/12 uchylił decyzję GINB z dnia [...] grudnia 2011 r. nr utrzymującą w mocy decyzję stwierdzającą nieważność decyzji z [...].10.2011 r. nr, a którą opisano wyżej, uznał, że z uwagi na powyższe decyzja II instancji z [...] marca 2012r. nr jest druga decyzją w tej samej sprawie. WSA w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 marca 2013r. w sprawie IVSA/Po 82/13 uchylił zaskarżoną decyzje WWINB z [...] marca 2012r. i decyzję z [...] sierpnia 2007r. nr [...]. Rozpoznając skargę kasacyjną od tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 marca 2013r. (IVSA/Po 82/13) i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu. Jak bowiem ustalono, już po uchyleniu przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10.10.2012r. w sprawie VII SA/Wa 494/12 decyzji GINB stwierdzających nieważność decyzji WWINB z [...] sierpnia 2007r. , Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] stycznia 2013r. po raz kolejny stwierdził nieważność decyzji z [...] sierpnia 2007r. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją GINB z [...] lutego 2013r. wydaną po rozpatrzeniu wniosku W. Ś. o ponowne rozpatrzenie sprawy. Decyzja GINB uostateczniła się w dniu [...] lutego 2013r. i spowodowała wyeliminowanie z obiegu prawnego decyzji z [...] sierpnia 2007r.. Skoro nie istniała w obiegu prawnym decyzja odwoławcza z [...] sierpnia 2007r. nie było podstaw faktycznych i prawnych do zarzucenia organowi powagi rzeczy osądzonej. Z tych względów wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 marca 2013r. (IVSA/Po 82/13) został uchylony. Sprawa toczy się obecnie pod sygn. IV SA/Po 54/15. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 grudnia 2014r. (sygn. II OSK 1383/13) przed dokonaniem merytorycznej oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji sąd zwróci uwagę na toczące się postępowanie sądowoadministracyjne dotyczące kontroli legalności decyzji GINB z [...] lutego 2013r. W tej bowiem sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 grudnia 2014r. VIISA/Wa 861/13 uchylił decyzje Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] lutego 2013r. oraz poprzedzająca decyzje tego organu z dnia [...] stycznia 2013r. w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] sierpnia 2007r. Wyrok WSA w Warszawie został wyrokiem NSA z 11.12.2014r. uchylony a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Jak ustalono sprawa toczyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pod sygn. IVSa/Po 162/15, termin rozprawy wyznaczono na 24 marca 2015r. Zdaniem Sądu orzekającego w sprawie, ponieważ decyzja WINB z [...].03.2012r. będąca przedmiotem skargi została wydana na podstawie decyzji GINB w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] sierpnia 2007r. zaszły powody do zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012 r. poz. 270) – do czasu prawomocnego zakończenia sprawy VII SA/Wa 162/15 gdyż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zależało od wyniku toczącego się postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, którego wynik pozwoli na ustalenie czy zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja została wydana z naruszeniem powagi rzeczy osadzonej czy tez nie. Prawomocnym wyrokiem z dnia 24 marca 2015r. WSA w Warszawie oddalił skargę W. Ś. na decyzję GINB z [...] lutego 2013r. Tą decyzją Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję GINB z [...] stycznia 2013r., którą GINB po raz kolejny stwierdził nieważność decyzji z [...] sierpnia 2007r. Stwierdził nieważność bo decyzja ta uznawała, że wojewódzki konserwator zabytków jest organem właściwym do wydania decyzji nakazującej przywrócenie zabytku do stanu poprzedniego a nie organ budowlany. W ocenie GINB PINB prawidłowo orzekał w sprawie zamurowania otworów okiennych i jest właściwy. Kwestia właściwości została więc prawomocnie ustalona – właściwe do rozpoznania sprawy są organy budowlane. Postanowieniem z dnia 19 maja 2015r. z uwagi na uprawomocnienie się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2015r., sygn. VII SA/Wa 162/15 zawieszone postępowanie zostało z urzędu podjęte. Na rozprawie dnia 24 czerwca 2015r. pełnomocnik uczestnika A. B. wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje: Skarga podlegała uwzględnieniu, aczkolwiek z przyczyn innych niż w niej podniesione. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późń. zm), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – odpowiednio: ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi – przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ppsa kontrola działalności administracji publicznej przez sądy obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze – w granicach sprawy, wyznaczonych przede wszystkim rodzajem i treścią zaskarżonego aktu (czynności). Kontrola sądu nie obejmuje natomiast zasadniczo oceny wypełniania przez organy administracji pozasystemowych kryteriów słusznościowych, ani kryteriów celowościowych, takich jak realizacja określonej polityki stosowania prawa administracyjnego. Przedmiotem rozpoznania Sądu była decyzja WWINB z dnia [...] marca 2012r. uchylająca decyzję PINB z dnia [...] lipca 2007r., którą nakazano W. Ś. zamurowanie wszystkich otworów okiennych i wentylacyjnych w ścianie szczytowej budynku mieszkalnego usytuowanego na nieruchomości położonej w [...] od strony nieruchomości położonej w [...] w terminie do [...].09.2007r.. Uchylenie decyzji dotyczyło jej części dotyczącej terminu wykonania obowiązku. WWIN wyznaczył termin 2 miesięcy od dnia doręczenia decyzji (drugoinstancyjnej), a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Ustalono, że: [...] Organ II instancji prawidłowo ustalił, że w latach 50 – 90 ub, wieku i obecnie nie było i nie ma aktu prawnego zezwalającego na wykucie otworów okiennych (okiennych czy wentylacyjnych) w ścianie szczytowej budynku usytuowanej w granicy. Zgodnie z art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowie osiedli (t.j. Dz. U. 1939 r., nr 34, poz. 216 ze zm.), budynki ogniotrwałe, wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jako też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej od 4 metrów od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 centymetrów ponad dach. Stosownie do § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 17 listopada 1950 r. w sprawie tymczasowych ulgowych przepisów budowlanych, budynek ogniotrwały, wznoszony bezpośrednio przy granicy sąsiada, może nie posiadać muru ogniochronnego, wymaganego przez przepis art. 196 rozporządzenia z 1928 r. jeżeli jest budynkiem mieszkalnym, jednorodzinnym w zabudowie szeregowej lub bliźniaczej, albo jeżeli jest prawnie zapewnione niezabudowanie sąsiedniej działki do odległości, jaką w myśl przepisów obowiązujących należy zachować między budynkami. Wykonanie otworów okiennych w ścianie zewnętrznej objęte było obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 7, poz. 46 ze zm., dalej pr.bud. z 1961 r.) i rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego (Dz. U. nr 38, poz. 197). O obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę celem wykonywania robót budowlanych z wyjątkiem rozbiórek stanowił art. 28 ust. 1 pr.bud. z 1974 r. Z kolei w § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz.U. nr 8, poz. 48, dalej rozporządzenie z 1975 r.) nałożony został na organy administracji architektoniczno-budowlanej obowiązek ustalenia przez właściwy organ miejsca i warunków realizacji inwestycji polegającej na wykonaniu i rozbudowie stałych i tymczasowych budynków a mocą § 9 ust. 4 miejsca i warunków realizacji inwestycji budowlanych nie objętych § 9 ust. 1 rozporządzenia z 1975 r. O braku prawnej możliwości wykonania otworów okiennych w ścianie granicznej obiektu budowlanego stanowiły § 12 i 13 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. nr 7, poz. 62 ze zm.) i § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. 1999 r., nr 15, poz. 140 ze zm.). W obecnym stanie prawnym zakaz sytuowania budynku wraz z otworami okiennymi w granicy działki wynika z § 12 ust. 1 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690 ze zm.). Z tych względów organ zasadnie uznał, że wszystkie otwory okienne i wentylacyjne wykonane zostały samowolnie z naruszeniem prawa i nie można było ich zalegalizować. Materialnoprawną podstawą podjętego rozstrzygnięcia był art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane (obecnie t.j. Dz.U. 2013.1409, zwanego dalej pr. bud.), stosownie do którego właściwy organ nadzoru budowlanego nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Należy przy tym podkreślić, że w sprawie znajdowały zastosowanie przepisy obecnie obowiązujące, na podstawie art. 103 ust. 1 pr.bud. Regułą podstawową wynikającą z art. 103 ust. 1 ustawy jest stosowanie nowej regulacji prawnej. Obejmuje ona nie tylko sprawy, w których postępowanie administracyjne jest wszczynane już po wejściu w życie pr.bud. i to niezależnie od tego, czy dotyczy ono zdarzeń faktycznych powstałych jeszcze w okresie obowiązywania poprzedniej ustawy, ale także sprawy wszczęte a nie zakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie nowej ustawy, a więc przed dniem 1 stycznia 1995 r. Z powyższego wynika, że w tych kategoriach spraw należy stosować przepisy pr.bud. Należy je stosować także w wypadku samowoli budowlanej, z tym jednak zastrzeżeniem, że z mocy wyraźnego postanowienia ustawy wyłączono możliwość stosowania art. 48 do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy. Do takich obiektów art. 103 ust. 2 pr.bud. zdanie drugie ustawy nakazuje stosować przepisy dotychczasowe. Przyjąć więc należy, że odesłanie w art. 103 ust. 2 do przepisów poprzednio obowiązujących ma ten skutek, że w stosunku do budów zakończonych przed dniem wejścia w życie nowego prawa budowlanego skutki samowoli budowlanej należy likwidować używając środków prawnych przewidzianych w przepisach prawa budowlanego obowiązującego przed dniem 1 stycznia 1995 r., w tym także stosując art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm., dalej pr.bud. z 1974 r.; uchwała NSA z 10 czerwca 1996 r., OPS 3/96, ONSA 1997/1/2). W niniejszej sprawie art. 48 pr.bud. nie znajdował zastosowania, ponieważ podstawą rozstrzygnięcia był art. 51 ust. 1 pkt 2. Poza tym, art. 103 ust. 2 pr.bud. stanowi o budowie obiektu budowlanego. Pojęcie budowy zdefiniowane zostało w art. 3 pkt 6 pr.bud. Wykucie okien w ścianie zewnętrznej budynku zakwalifikować należy jako przebudowę, ponieważ w ten sposób następuje zmiana parametrów użytkowych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, o których stanowi art. 3 pkt 7a pr.bud. W przedmiotowej sprawie, jak ustalono, wybicie spornych otworów okiennych i wentylacyjnych nastąpiło bez aktu prawnego zezwalającego na wybicie takich otworów w ścianie budynku usytuowanego w granicy i bez znaczenia postaje fakt, czy do wybicia jednego z okien doszło na podstawie ułomnego zezwolenia nazwanego odwołalnym. Z tych względów uzasadnionym było nakazanie Skarżącemu usunięcia stanu niezgodnego z prawem przez ich zamurowanie. Organ nakazując zamurowanie tych okien nie wziął jednak pod uwagę, że cel naprawczy, prowadzony w oparciu o art. 50 – 51 pr.bud. ma na celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodności z prawem a tym samym dopuszczalności zajmowania do celów mieszkalnych pomieszczeń co do których po zamurowaniu okien budynku byłoby to niemożliwe. Organ w tym zakresie w ogóle nie poczynił żadnych ustaleń, a jak wynikało z treści skargi, gdyby doszło do zamurowania okien to kilkanaście mieszkań zostałoby wyłączone z eksploatacji ze względu na niespełnienie wymogów przeciwpożarowych i sanitarnych. Organ winien ustalić, w jaki sposób mieszkania te były użytkowane bez otworów okiennych i czy istnieje możliwość przywrócenie stanu zgodności z prawem przez wykucie tych otworów z innej strony niż w murze granicznym, czy wcześniej takie otwory kuchenne czy wentylacyjne były wykute w innym miejscu niż ściana graniczna. I nie chodzi tu o dopuszczenie samowolnego rozmieszczania mieszkań a o doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem. Organ nie wziął pod uwagę brzmienia § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz.U. 2002.75.690), zgodnie z którym: w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego dopuszcza się wypełnienie otworów materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany, przy czym klasa odporności ogniowej wypełnień nie powinna być niższa niż określona w tabeli. Zdaniem Sądu, biorąc pod uwagę w/w przepis organ I instancji zachowując wszelkie standardy dokładności i rzetelności winien był wskazać, z jakich materiałów winno zostać wykonane zamurowanie otworów okiennych zważywszy na to, że prawodawca dopuszcza w tym względzie odmienne warianty. W ocenie Sądu, określenie dopiero na etapie wykonania decyzji nakazującej zamurowanie okien sposobu przeszklenia potencjalnych otworów w ścianie byłoby działaniem spóźnionym. Sposób zamurowania okien winien wynikać wprost z wydanej w tym przedmiocie decyzji i nie może pozostawiać on odmiennych interpretacji jego realizacji. Określenie podlegającego wykonaniu obowiązku winno być na tyle precyzyjne i jednoznaczne, by zarówno adresat obowiązku, jak i ewentualnie organ egzekucyjny nie powinni mieć jakichkolwiek wątpliwości odnośnie jego treści. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie organ nałożył na Skarżącego obowiązek wykonania określonych robót z art. 51 ust. 1 pkt 2 pr. bud. a nie nakazał doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego z art. 51 ust. 1 pkt 1 pr. bud. Uwzględniają powyższe nie może umknąć uwadze organu fakt, że podejmując decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 pr. bud. winien uwzględnić to, że od [...].12.2000r. obiekt, w którym mają być przeprowadzone roboty budowlane podlega ochronie konserwatorskiej i żadne prace w takich obiektach nie mogą być wykonywane bez zgody organów konserwatorskich. W przedmiotowej sprawie zostało przesądzone, że konserwator zabytków nie jest właściwy do prowadzenia postępowania na podstawie art. 45 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (obecnie t.j. Dz.U. 2014.1446, zwanej dalej ustawą o zabytkach). Nie można jednak pomijać generalnej zasady wyrażonej w art. 2 ust. 2 pr.bud iż przepisy ustawy nie naruszają przepisów odrębnych, a w szczególności przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - w odniesieniu do obiektów i obszarów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów i obszarów objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazać nadto trzeba, iż tam, gdzie ustawodawca zauważył możliwość potencjalnej kolizji pomiędzy wartościami chronionymi na gruncie prawa budowlanego, a wartościami związanymi z ochroną zabytków, każdorazowo dał prymat ochronie tych ostatnich wartości, o czym świadczy chociażby treść art. 67 ust. 2 prawa budowlanego wprost wyłączającego stosowanie w stosunku do obiektów wpisanych do rejestru zabytków przepisów dotyczących rozbiórki nieużytkowanych lub niewykończonych obiektów budowlanych nie nadających się do remontu. Art. 36 ust. 1 ustawy o zabytkach przewiduje wymóg uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prace przy zabytku, a więc również prace doprowadzające wykonane już roboty budowlane do stanu zgodnego z prawem. Ponadto obowiązek uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków przewiduje art. 39 ust. 1 pr. bud. Wreszcie przepisy art. 5 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 pr. bud. nakazują zapewnienie przy projektowaniu, budowie i użytkowaniu obiektów budowlanych ochrony obiektów wpisanych do rejestru zabytków oraz obiektów objętych ochroną konserwatorską. Uwzględniając powyższe Sąd w niniejszej sprawie, stoi na stanowisku, że przed wydaniem decyzji co do nałożenia obowiązków na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 pr. bud. w odniesieniu do budynku wpisanego do rejestru zabytków wymagane jest uzyskanie opinii konserwatora zabytków. Stanowisko to jest prezentowane w orzecznictwie sadów administracyjnych (por. wyrok NSA z 18.12.2012r., II OSK 1441/11, wyrok WSA w Krakowie z 11.10.2013r., II SA/Kr 651/13). Z uwagi na fakt, że zezwolenie na dokonanie konkretnych robót może być dokonane przez konserwatora zabytków na wniosek osób wyraźnie wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy o zabytkach, a więc nie organu, organ winien nakładając na Skarżącego obowiązek z art. 51 ust. 1 pkt 2 pr. bud. zobowiązać go do dokonania określonych czynności polegających na uzyskanie zgody konserwatora zabytków. Przy braku zgody konserwatora zabytków w takiej, jak w niniejszej sprawie sytuacji może okazać się, że decyzja wydana w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 pr. bud. nakazująca zamurowanie okien i otworów bez wskazania jakimi materiałami, będzie z uwagi na brak zgody konserwatora zabytków niewykonalna. Na tym etapie nie można również wykluczyć, że zamurowanie okien i otworów wentylacyjnych w pomieszczeniach z kuchenkami gazowymi i innymi urządzeniami może w istocie doprowadzić do wskazanej w art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy o zabytkach naruszenia substancji zabytku. Jakiekolwiek remonty, przebudowy w zabytku zgodnie z art. 36 ustawy o zabytkach wymagają zgody konserwatora zabytków, nie domyślnej, tylko wyrażonej wprost. Sumując zaskarżona decyzja WWINB i poprzedzająca ją decyzja PINB bez dokonania ustaleń i czynności wskazanych w niniejszym uzasadnieniu były niepełne i przedwczesne, ponieważ nie odnosiły się ona do ogółu czynności, które winny zostać przedsięwzięte by usunąć stan niezgodności z prawem. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazuje, że wpisanie obiektu do rejestru zabytków dnia [...].12.2000r. pod nr [...] nie sanuje robót budowlanych wykonanych z naruszeniem przepisów prawa budowlanego bądź przepisów wykonawczych do tegoż prawa, wykonanych przed wpisaniem obiektu do rejestru zabytków. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.