I SA/Rz 449/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Maria Serafin-Kosowska Sędziowie WSA Tomasz Smoleń WSA Kazimierz Włoch /spr./ Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2014r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...]; [...] w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej skarżącego jako byłego członka zarządu "A" sp. z o.o. w H. w likwidacji wraz z tą spółką za zaległość podatkową w podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. i jako płatnika w podatku dochodowym od osób fizycznych za sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008 roku - oddala skargę - I SA/Rz 449/14 UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego z [...] grudnia 2013r. nr [...], orzekającej o odpowiedzialności podatkowej W.B. jako byłego członka "A" Spółka z o. o. w H. w likwidacji solidarnie ze Spółką za jej zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług w podatku dochodowym od osób fizycznych. Jak wynika z akt postępowania i uzasadnienia zaskarżonej decyzji, postanowieniem z [...] września 2013r. Naczelnik Urzędu Skarbowego wszczął z urzędu postępowanie w przedmiotowej sprawie. Postępowanie to zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...], w której Naczelnik Urzędu Skarbowego orzekł o odpowiedzialności podatkowej W.B. jako byłego członka "A" Spółka z o. o. w likwidacji (dalej Spółka), całym majątkiem solidarnie ze Spółką za jej zaległość podatkową w podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. w kwocie 314,50 zł, wraz z odsetkami za zwłokę oraz za jej zaległości podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych (jako płatnika) za sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r. w łącznej kwocie 4.949 zł, wraz z odsetkami za zwłokę. W.B., reprezentowany przez pełnomocnika złożył odwołanie od tej decyzji, w którym zarzucił błędy w ustaleniach faktycznych, polegające na przyjęciu, że: - odwołujący złożył rezygnację w dniu 31 stycznia 2009r., podczas gdy z dokumentów przedłożonych do akt sprawy wynika, że rezygnacja ta została złożona w dniu 27 listopada 2008r., - we właściwym czasie nie złożono wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, podczas gdy Sąd Rejonowy w K. Sąd Gospodarczy takiego zarzutu nie postawił, - Spółka nie ma majątku podlegającego egzekucji. Zdaniem odwołującego opisane wyżej uchybienia były ściśle związane z naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 122, art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). W związku z tym odwołujący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, bądź o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. W treści odwołania zawarto wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rewidenta (na okoliczność złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie), biegłego ds. wyceny nieruchomości (w celu analizy rzetelności wyceny nieruchomości w toku postępowania egzekucyjnego - komorniczego na okoliczność, czy nie została ona zawyżona). Odwołujący wniósł też o zobowiązanie wierzycieli hipotecznych, w tym banków do złożenia pisemnych oświadczeń o stanie zadłużenia Spółki wobec nich w celu analizy, czy wartość długów hipotecznych względem wartości nieruchomości oznacza, że zaspokoi ona wyłącznie tychże wierzycieli hipotecznych z pominięciem organu podatkowego. Dyrektor Izby Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W pierwszej kolejności organ odwoławczy zaznaczył, że zaskarżona decyzja została wydana w terminie określonym w art. 118 Ordynacji podatkowej, przy czym bieg terminu przedawnienia, który rozpoczął się w podatku od towarów i usług 31 grudnia 2008r., został przerwany w dniu 27 marca 2009r. (dzień zastosowania środka egzekucyjnego w postaci zajęcia rachunku bankowego Spółki przez Naczelnika Urzędu Skarbowego) i w dniu 7 września 2010r. (dzień powiadomienia Spółki o zajęciu nieruchomości na rzecz wierzyciela). Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, że o spełnieniu przesłanek solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania podatkowe z art. 116 Ordynacji podatkowej, świadczą następujące okoliczności. W.B. został powołany na Prezesa Zarządu Spółki z dniem 1 marca 2008r. na mocy Uchwały Rady Nadzorczej Spółki. Wpis w KRS został dokonany w dniu 20 marca 2008r. Organ odwoławczy przyjął, że strona przestała pełnić funkcję członka Zarządu z dniem 31 stycznia 2009 r. W tych ustaleniach organ oparł się na informacji udzielonej przez likwidatora Spółki, że W.B. złożył w dniu 31 grudnia 2008r. rezygnację z członkostwa w Zarządzie Spółki ze skutkiem na dzień 31 stycznia 2009r. oraz na przedstawionych przez likwidatora dokumentach: kopii pisma z 31.12.2008r. "Rezygnacja z funkcji Prezesa" oraz kopii listy płac za grudzień 2008r., podpisanej przez W.B. jako Prezesa Zarządu w dniu 30.12.2008r. Również inny członek Zarządu Spółki (A.L.) w toku postępowania wyjaśniał, że W.B., mimo złożonego w dniu 27.11.2008r. pisma o rezygnacji, pełnił funkcję Prezesa Zarządu do 31.01.2009r., o czym świadczyło pismo z dnia 20.01.2009r., do Zamiejscowego Wydziału Restrukturyzacji i Windykacji BGŻ w R., podpisane przez stronę. Organ odwoławczy uwzględnił, że jak wynikało z akt rejestrowych, na dokumentach o rezygnacji członków Rady Nadzorczej z zajmowanych funkcji z dnia 30.01.2009r., widniał podpis strony z datą 30.01.2009r. Oceniając zgromadzone dowody Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że wbrew twierdzeniom strony nie potwierdzają one, by zrezygnowała ona z funkcji Prezesa Zarządu w dniu 27.11.2008r. Strona jeszcze w dniu 29.11.2008r. wypowiedziała umowę o pracę T.J. Ponadto strona przedłożyła dokumenty, z których wynikało, że rezygnacja z funkcji Prezesa Zarządu została złożona z dopełnieniem formalności w KRS w dniu 31.12.2008r. ze skutkiem na dzień 31.01.2009r. W.B. z Zarządu został wykreślony postanowieniem Sądu Rejonowego w R. z dnia 10 marca 2009r. Wniosek w tym zakresie został złożony przez radcę prawnego P.S. w dniu 31 grudnia 2008r. Jak wynika z notatki sporządzonej przez pracownicę Urzędu Skarbowego na okoliczność przejrzenia akt rejestrowych Spółki, w aktach nie ma dokumentu dotyczącego rezygnacji z dnia 27.11.2008r. W związku z powyższym Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że termin płatności zobowiązań podatkowych w podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. oraz w podatku dochodowym od osób fizycznych za sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r. przypadał w czasie, gdy odwołujący pełnił funkcję Prezesa Zarządu Spółki. W dalszej kolejności organ odwoławczy wskazał, że egzekucja ww. zobowiązań podatkowych, prowadzona wobec Spółki okazała się bezskuteczna. Egzekucja z rachunków bankowych Spółki, prowadzona przez Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. okazała się bezskuteczna. Z licytacji ruchomości na poczet zaległości podatkowych nie została przyznana żadna kwota. Ze sprzedaży ruchomości będących przedmiotem zastawu rejestrowego Banku Gospodarki Żywnościowej S.A uzyskano kwotę netto 63.110,65 zł natomiast sprzedaż ruchomości nieobciążonych zastawem rejestrowym pozwoliła na uzyskanie kwoty netto 2.794,06 zł. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w S., postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012r., na podstawie art. 824 § 1 pkt 3 Kodeksu cywilnego, umorzył w całości z urzędu postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec Spółki z wniosku Naczelnika Urzędu Skarbowego w S. na podstawie m.in. tytułów wykonawczych nr [...] z [...] listopada 2008r. oraz nr [...] z [...] listopada 2009r. Spółka nie prowadziła już działalności gospodarczej, nie posiadała więcej ruchomości niż wcześniej zajęte i sprzedane na licytacji, nie posiadała pojazdów mechanicznych, środków pieniężnych na rachunku bankowym ani innych wierzytelności a egzekucja z nieruchomości okazała się bezskuteczna, gdyż nikt nie przystąpił do licytacji, zaś wierzyciel nie złożył wniosku o przejęcie nieruchomości na własność. Do ponownych licytacji również nikt nie przystąpił. Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że na ocenę bezskuteczności egzekucji nie ma wpływu sam fakt dysponowania przez Spółkę prawem własności do nieruchomości (działki o nr [...] i [...]). W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych istotny jest natomiast fakt, że majątek Spółki nie pozwala na zaspokojenie egzekwowanych należności. Jak wyjaśnił bowiem organ odwoławczy, liczba wierzycieli, która wynika z wpisów hipotecznych ciążących na nieruchomościach, kolejność ich zaspokajania oraz zabezpieczone wpisami kwoty zobowiązań wskazują, że nawet w przypadku sprzedaży nieruchomości Spółki, jej zaległości podatkowe nie zostaną uregulowane. Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że za przyjęciem bezskuteczności egzekucji przemawia także wydanie przez Sąd Rejonowy w K. postanowienia z dnia [...] listopada 2008r. o oddaleniu wniosku Spółki o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku z uwagi na brak majątku wystarczającego na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Mając na względzie powyższe Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że organ I instancji prawidłowo ustalił, że egzekucja z majątku Spółki okazała się bezskuteczna. W latach 2009-2010 Komornik Sądowy na poczet zaległości podatkowych Spółki w podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. dokonał dwóch wpłat, które w łącznej wysokości 571,46 zł zaliczono na należność główną. Wpłata ta jest w ocenie organu odwoławczego niewspółmiernie niska w stosunku do zaległości podatkowych. Odnośnie zaistnienia przesłanek umożliwiających uwolnienie się Prezesa Zarządu Spółki z odpowiedzialności solidarnej za jej zobowiązania podatkowe, organ odwoławczy zaakceptował ustalenia organu I instancji, dokonane w ramach analizy sytuacji finansowej Spółki. Dyrektor Izby Skarbowej przychylił się do stanowiska organu I instancji, że wskaźnik bieżącej płynności finansowej na koniec 2007r. był prawidłowy, jednak kolejne wskaźniki sygnalizowały już niezadowalającą sytuację ekonomiczną Spółki, która uległa gwałtownemu pogorszeniu w kolejnych miesiącach 2008r. Z wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki wynikało, że sytuacja stopniowo pogarszała się od kwietnia 2008r. (kiedy stali i wieloletni odbiorcy całkowicie zrezygnowali z odbioru wyrobów) a w maju 2008r. Spółka przestała regulować zobowiązania wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Spółka zalegała z opłacaniem składek już od maja 2008r. do grudnia 2008r. na łączną kwotę 99.976,22 zł, co potwierdził Tymczasowy Nadzorca Sądowy w sprawozdaniu oraz strona na rozprawie przed Sądem Rejonowym w K .w dniu [...].11.2008r. W dniu 30.06.2008r. zostały wręczone wypowiedzenia pracy zatrudnionym osobom, a od 6 lipca 2008r. Spółka przestała prowadzić produkcję. Od września 2008r. powstały zaległości wobec Urzędu Skarbowego w S.(w podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. oraz w podatku dochodowym od osób fizycznych (jako płatnika) za sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r.). Organ odwoławczy uznał więc za niezasadne twierdzenie odwołującego, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki powinien być złożony dopiero we wrześniu 2008r., co nastąpiło dokładnie 26.09.2008 r. Zdaniem organu odwoławczego odwołujący wiedział, że w branży nie jest realne pozyskanie kontrahentów i zawarcie nowych umów, a tym samym spłata zobowiązań pracowniczych. W ocenie organu odwoławczego, zgromadzony przez organ pierwszej I materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że podstawa do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości miała miejsce już przed dniem 1 lipca 2008r. Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że niezgłoszenie we właściwym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości nie było niezawinione, gdyż zaniechanie tych czynności prawnych świadczy o braku należytej staranności strony jako Prezesa Zarządu Spółki. W związku z powyższym nie zaistniała przesłanka egzoneracyjna określona w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Strona wezwana do wskazania mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych, wyjaśniła, że wszystkie maszyny i urządzenia zostały sprzedane przez Komornika przy Sądzie Rejonowym w S. a do chwili obecnej pozostają niesprzedane działki [...], [...], [...] położone w H. Organ odwoławczy naprowadził, że z przyczyn wyjaśnionych już w toku postępowania, powoływanie się przez Spółkę na fakt posiadania nieruchomości nie może odnieść skutku w postaci uwolnienia się od odpowiedzialności. Na decyzję organu odwoławczego W.B. (dalej: Skarżący), reprezentowany przez pełnomocnika, złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w całości, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu ponownie zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, że: 1) Skarżący złożył rezygnację 31 stycznia 2009r., podczas gdy z przedłożonych przez niego dokumentów wynika, że rezygnacja została złożona 27 listopada 2008r., 2) we właściwym czasie nie złożono wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, podczas gdy Sąd Rejonowy w K. takiego zarzutu Skarżącemu nie postawił, a nadto wynagrodzenia pracownicze nie były regulowane za miesiąc wrzesień 2008 r. i następne, 3) Spółka nie ma majątku podlegającego egzekucji, w tym nieruchomości, które dotąd nie zostały sprzedane (w tym np. o numerze [...]). Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja narusza następujące przepisy prawa: 1) art.122 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne nieuwzględnienie tego przepisu i uznanie, że to Skarżący winien wykazać przesłanki negatywne - wyłączającego jego odpowiedzialność oraz poprzez niedopuszczenie dowodów zawnioskowanych przez Skarżącego w odwołaniu z dnia [...] grudnia 2013r. od decyzji Naczelnika Urzędu Skarbowego w S., 2) art.180 § 1 i art.187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez niedopuszczenie dowodów zawnioskowanych przez Skarżącego pomimo, iż były one niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy i mogły przyczynić się do jej rozstrzygnięcia, przez co materiał dowodowy nie został zebrany i wyczerpująco rozpatrzony, 3) art.188 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy są wystarczająco stwierdzone innym dowodem, a tym samym nieuwzględnienie żądania Skarżącego odnośnie przeprowadzenia dowodu, przy czym jedynie dowody zgłoszone przez Skarżącego mogły wykazać przesłanki negatywne oraz brak przesłanek pozytywnych jego odpowiedzialności, 4) art. 191 w zw. z art. 187 § 1 i art. 180 Ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie dowolnej oceny dowodów, opartej na niepełnym materiale dowodowym, co skutkowało wadliwymi ustaleniami faktycznymi, 5) art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez błędną interpretację tego przepisu i błędne pominięcie tego, że "właściwym czasem" dla zgłoszenia wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości jest termin 2 tygodni od dnia gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, czyli termin, który pozwoli na równomierne zaspokojenie wszystkich wierzycieli, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca, albowiem Spółka cały czas posiada majątek podlegający egzekucji, w tym nieruchomości, które dotąd nie zostały sprzedane, jak również poprzez pominięcie tego, iż w niniejszej sprawie zachodzą wszelkie przesłanki egzoneracyjne określone w tym przepisie. Ponadto Skarżący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie wszystkich dowodów zgromadzonych w aktach sprawy, w tym kopii oświadczenia Skarżącego z 27 listopada 2008 r. do Spółki o rezygnacji z funkcji członka Zarządu oraz o opinię biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w K. – biegłego rewidenta, a także opinię biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w K. - biegłego ds. wyceny nieruchomości. Skarżący wniósł również o zobowiązanie wierzycieli hipotecznych do złożenia pisemnych oświadczeń w zakresie stanu zadłużenia wobec nich ze strony Spółki. W uzasadnieniu skargi Skarżący zarzucił, iż wbrew twierdzeniom organu podatkowego, w dniu 27 listopada 2008r. skutecznie złożył rezygnację z funkcji członka Zarządu. Zgodnie bowiem z art. 202 § 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.) – dalej k.s.h., ustanie mandatu członka zarządu następuje ex lege przez sam fakt złożenia rezygnacji i nie jest konieczne podjęcie w tym względzie uchwały o przyjęciu rezygnacji. Według skarżącego, odwołanie tego oświadczenia woli nie było skuteczne, bowiem zostało doręczone drugiej stronie (Spółce i wspólnikom) już po złożeniu oświadczenia o rezygnacji. Stosownie natomiast do treści art. 61 §1 zd. 2 Kodeksu cywilnego, odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W ocenie Skarżącego, powierzenie funkcji członka Zarządu było nieskuteczne, ponieważ nie zostało ono poprzedzone uchwałą o powołaniu do sprawowania funkcji członka Zarządu przez Radę Nadzorczą Spółki (art. 201 § 4 k.s.h.). Z tego względu wszelkie działania Skarżącego po dacie 27 listopada 2008r. są nieważne i nieskuteczne, jako niedokonane przez osobę uprawnioną i nie można wysnuwać z nich wniosku, że Skarżący pełnił tę funkcję. Skarżący podniósł, że po złożeniu rezygnacji, wspólnicy (Spółka) wymogli na nim dalsze "pełnienie" funkcji członka Zarządu, podczas gdy powołanie do funkcji członka Zarządu - zgodnie z umową Spółki w zw. z art. 201 § 4 k.s.h - wymagało stosownej uchwały Rady Nadzorczej. Ponadto, następcza uchwała o ponownym powołaniu Skarżącego na członka Zarządu winna być stwierdzona odpowiednim protokołem, którego w aktach sprawy brak. W ocenie Skarżącego, wnioskowanie organu podatkowego polegające na błędnym ustaleniu ponownego, prawidłowego powołania go na członka Zarządu jest sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, którymi powinien się kierować w ocenie dowodów. Zdaniem Skarżącego, wobec faktu, że Sąd Rejonowy w K. nie miał żadnych zastrzeżeń co do terminowości wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, należy uznać, iż wniosek ten został zgłoszony we właściwym czasie. Co więcej, pierwsza przerwa w regulowaniu zobowiązań nastąpiła dopiero we wrześniu 2008r., przy czym w tym miesiącu złożono wniosek o upadłość Spółki. Ponadto, skarżący zarzucił, że wbrew ustaleniom organu podatkowego, Spółka nadal posiada majątek, który podlega egzekucji, w tym nieruchomości (np. o nr [...]), zatem egzekucja wobec Spółki nie jest bezskuteczna. Zdaniem Skarżącego, organ podatkowy naruszył art. 122 Ordynacji podatkowej, gdyż nie zbadał rzeczywistej wartości długów hipotecznych, przyjmując wartości podane w zapisach hipotecznych, które, według skarżącego, są zawyżone w stosunku do rzeczywistej wartości zadłużenia, a także błędnie przyjął, że to na Skarżącym spoczywa obowiązek udowodnienia przesłanek negatywnych (wyłączających jego odpowiedzialność). W ocenie Skarżącego, w przedmiotowym stanie faktycznym, "właściwym czasem" dla zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości był wrzesień 2008r., kiedy Spółka i Skarżący wiedzieli już, że nie jest realne pozyskanie kontrahentów i zawarcie nowych umów (a tym samym spłata zobowiązań wobec pracowników). W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Zgodnie z brzmieniem art. 11b § 1 Ordynacji podatkowej, przy orzekaniu o odpowiedzialności osób trzecich, jakimi są członkowie zarządu Spółki kapitałowej na podstawie art. 11b § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy ma obowiązek wykazać w ramach postępowania dowodowego: 1) istnienie zaległości podatkowych takiej Spółki, 2) bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych przeciwko Spółce, 3) fakt, że Strona pełniła obowiązki członka zarządu, w czasie gdy upłynął termin płatności zobowiązań. Istnienie zaległości podatkowych Spółki jest bezsporne i dotyczy to zaległości w podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. w kwocie 314,50zł plus należne odsetki i koszty egzekucyjne, oraz zaległości podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych - płatnika, za miesiące: sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r. w łącznej kwocie 4949zł, plus należne odsetki i koszty egzekucyjne. Z uwagi, że Spółka z o.o. "A" w H., złożyła deklarację odnośnie podatku od towarów i usług za wrzesień 2008r. nie było wymagane wydanie decyzji w przedmiocie określenia jej zobowiązania podatkowego w tym podatku. Natomiast decyzją z dnia [...] marca 2010r. znak [...] Naczelnik Urzędu Skarbowego w S. orzekł o odpowiedzialności podatkowej płatnika wyżej określonej Sp. z o.o. w likwidacji z tytułu pobranych, a nie wpłaconych zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych od wypłaconych wynagrodzeń za w/w miesiące w łącznej kwocie 4949zł. Sporne jest natomiast do kiedy skarżący pełnił w Spółce funkcję Prezesa Zarządu. Zdaniem skarżącego pełnił on przedmiotową funkcję do 27 listopada 2008r., a według organu podatkowego do 31 stycznia 2009r. Uchwałą z dnia [...] lutego 2008r., podjętą przez Radę Nadzorczą Spółki, W.B. powołany został na Prezesa Zarządu tej Spółki z dnia 1 marca 2008r. Jak wynika z akt administracyjnych, rezygnację z funkcji Prezesa Zarządu, skarżący składał dwukrotnie tj. w dniu 27 listopada 2008r. i 31 grudnia 2008r. Rezygnacja z pełnienia funkcji Prezesa Zarządu jest skuteczna, w wyniku złożenia właściwego oświadczenia właściwemu organowi jak i faktyczne zaprzestanie sprawowania funkcji. Organ podatkowy I instancji zgromadził dowody wskazujące na pełnienie funkcji przez skarżącego do 31 stycznia 2009r. A.L. - członek Rady Nadzorczej wyjaśnił, że skarżący wobec tejże Rady zobowiązał się do pełnienia funkcji do 31 stycznia 2009r. Potwierdzeniem tej tezy jest fakt, że skarżący podpisywał dokumenty szczegółowo opisane przez organ, jeszcze do 31 stycznia 2009r., jak również to że po raz drugi złożył rezygnację w dniu 31 grudnia 2009r., ze skutkiem na 31 stycznia 2009r. i dopiero za tą ostatnią rezygnacją dopełniono formalności w Krajowym Rejestrze Sądowym. Z akt rejestracyjnych wynika, że skarżący wykreślony został z zarządu postanowieniem Sądu Rejonowego w R. z dnia 10 marca 2009r. Z art. 202 § 4 ksh wynika, że mandat członka zarządu wygasa wskutek rezygnacji. Oświadczenie woli o rezygnacji z funkcji członka Zarządu jest jednostronną czynnością prawną, która wywołuje skutek w niej wyrażony - art. 56 kc i prowadzi do wygaśnięcia z mocy prawa stosunku członkowstwa w Zarządzie Spółki z chwilą zakomunikowania woli o rezygnacji - art. 61 § 1 kc, właściwemu organowi Spółki. Prawidłowo zakomunikowana została wola rezygnacji zawarta w piśmie z dnia 31 grudnia 2008r. Twierdzenie skarżącego, że to Rada Nadzorcza wymogła na nim pełnienie funkcji po 27 XI 2008r., nie może odnieść skutku, gdyż nie można kogoś zmusić do pełnienia funkcji członka zarządu. Termin płatności zobowiązania podatkowego, które przekształciło się w zaległość podatkową w podatku od towarów i usług przypadał na 27 X 2008r., a więc na okres w którym skarżący pełnił funkcję członka zarządu. Podobnie termin płatności zobowiązań podatkowych, które przekształciły się w zaległość podatkową za miesiące: sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r., przypadał odpowiednio: 22 września 2008r., 20 października 2008r., 20 listopada 2008r. i 20 stycznia 2009r., a więc w dacie pełnienia funkcji przez skarżącego. Zdaniem Sądu organy wykazały, że nastąpiła bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych wobec Spółki. Na podstawie szczegółowo przedstawionych przez organ I instancji tytułów wykonawczych dokonano: - zajęcia rachunku w Podkarpackim Banku Spółdzielczym Oddział w S. - jednakże okazało się, iż nie prowadzi on rachunku, - w Banku Gospodarki Żywnościowej w dniu 27 III 2009r., który stwierdził, że na dzień zawiadomienia o zajęciu rachunku wykazywał saldo zerowe, - a także w tym samym Banku w dniu 8 grudnia 2009r., który poinformował, że rachunek został zamknięty w dniu 12 sierpnia 2009r. Wobec zbiegu egzekucji sądowej i administracyjnej, Sąd Rejonowy w S., postanowieniem z dnia [...] lutego 2009r. sygn. akt [...], wyznaczył Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w S. do prowadzenia łącznej egzekucji. Ostatecznie egzekucja z rachunków bankowych nie przyniosła pozytywnego rezultatu. Natomiast z licytacji ruchomości na poczet zaległości podatkowych nie została przyznana żadna kwota, pomimo, że łączna suma oszacowania tych ruchomości wyniosła 119.620zł, a Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w S. sporządził" "Plan podziału sumy uzyskanej z licytacji ruchomości". Egzekucja prowadzona była także w stosunku do nieruchomości. Nieruchomość objęta księgą wieczystą nr [...] obciążona jest hipotekami: - umowną łączną zwykła w kwocie 716.000zł na rzecz BGŻ S.A. Oddział P., - umowną łączną kaucyjną w kwocie 358.000zł na rzecz BGŻ S.A. Oddział P., - przymusową łączną zwykła w kwocie 174.029,22zł na rzecz Spółki z o.o. "B" w L., - przymusową zwykłą w kwocie 18.214,94zł na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w J.Inspektorat S., podczas gdy oszacowana została na kwotę 842.714zł. Natomiast nieruchomość objęta księgą wieczystą [...] także obciążona jest hipotekami: na rzecz ZUS Oddział w J. Inspektorat w S. w kwocie 50.537,37zł, oraz na rzecz Naczelnika Urzędu Skarbowego w S. w kwocie 8.604,50zł podczas gdy oszacowana została na kwotę 41.191. Pomimo wyznaczenia czterech terminów licytacji, nikt do nich nie przystąpił. Jak wynika z akt administracyjnych hipoteka na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych została wpisana wcześniej niż na rzecz Naczelnika Urzędu Skarbowego w S., a więc należności ZUS będą miały pierwszeństwo w zaspokojeniu przed należnościami podatkowymi, które w efekcie nie zostaną zaspokojone. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w S. postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012r. umorzył postępowanie egzekucyjne wobec Spółki z o.o. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2008r. Sąd Rejonowy w K. oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, gdyż zachodzi okoliczność braku środków na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego. Organy podatkowe prawidłowo więc uznały w niniejszej sprawie, że wystąpiła bezskuteczność egzekucji wobec Spółki z o.o. Sąd w pełni podziela stanowisko NSA zajęte w uchwale z dnia 8 grudnia 2008r. sygn. akt II FPS 6/08, z uwagi na podniesione w niej argumenty, iż bezskuteczność egzekucji, to stan w którym zajęty w egzekucji majątek dłużnika nie rokuje zaspokojenie egzekwowanych należności, a takie okoliczności stwierdzono w toku postępowania egzekucyjnego, że dłużnik jest właścicielem nieruchomości, nie oznacza, iż stan bezskuteczności egzekucji nie nastąpił. Należy również w pełni podzielić stanowisko NSA zajęte w wyroku z dnia 28 lutego 2008r. sygn. akt II FSK 1756/06, z uwagi na podniesione w nim argumenty, że bezskuteczność egzekucji to faktyczna niemożność zaspokojenia wierzyciela, a nie formalne zakończenie postępowania egzekucyjnego. Kolejnym warunkiem do powstania odpowiedzialności osoby trzeciej jest wydanie decyzji we właściwym czasie. Art. 118 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi, że nie można wydać decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa upłynęło 5 lat. Decyzja przenosząca odpowiedzialność na członka zarządu z tytułu zaległości Spółki z o.o. w podatku od towarów i usług mogła być wydana do 31 grudnia 2013r., zaś taka decyzja przenosząca odpowiedzialność za zaległości Spółki z o.o. w podatku dochodowym od osób fizycznych za miesiące: sierpień, wrzesień, październik i grudzień 2008r. i mogła być wydana do 31 grudnia 2014r. Tymczasem wydanie i doręczenie decyzji organu I instancji przenoszącej odpowiedzialność na skarżącego jako Prezesa Zarządu, za zaległości podatkowe Spółki nastąpiło przed 31 grudnia 2013r. Ponadto art. 70 § 4 Ordynacji podatkowej stanowi, że bieg terminu przedawnienia zostanie przerwany wskutek zastosowania środka egzekucyjnego, o którym podatnik został zawiadomiony. Po przerwaniu biegu terminu przedawniani biegnie on na nowo od dnia następnego po dniu, w którym zastosowano środek egzekucyjny. W dodatku Naczelnik Urzędu Skarbowego w S., jako organ egzekucyjny, zawiadomieniem z dnia [...] marca 2009r. dokonał zajęcia rachunku bankowego Spółki w Banku Gospodarki Żywnościowej S.A., które doręczone zostało likwidatorowi w dniu 2 kwietnia 2009r. Ponadto Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w S., zawiadomieniem z dnia [...] września 2010r., powiadomił dłużnika, że na wniosek wierzyciela zajmuje na jego rzecz nieruchomość o numerach ksiąg wieczystych [...] oraz [...] Powyższe zawiadomienie zostało doręczone likwidatorowi Spółki w dniu 22 września 2010r. Z tych względów bieg terminu przedawnienia został przerwany w dniu 27 marca 2009r. i w dniu 7 września 2010r. Art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, który przewiduje odpowiedzialność solidarną członków organu spółki kapitałowej za jej zaległości podatkowe, wskazuje na okoliczności które uwalniają członka zarządu od odpowiedzialności tj.: - gdy we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, - we właściwym czasie wszczęto postępowanie zapobiegające upadłości, - niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło nie z jego winy, - wskaże mienie, z którego egzekucja zaległości podatkowych jest możliwa. Z konstrukcji art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że ciężar dowodu istnienia powyższych okoliczności egzomeracyjnych spoczywa na stronie. W niniejszej sprawie wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony w piśmie z dnia 26 września 2008r., które wpłynęło w dniu 1 X 2008r. do Sądu Rejonowego w K. Art. 10 ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2012r., poz. 1112 ze zm.) stanowi, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika który stał się niewypłacalny. Zgodnie z art. 11 ust. 1 powyższej ustawy, dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Z art. 11 ust. 2 tej ustawy wynika, że gdy dłużnik jest osobą prawną to uważa się go za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku. Przesłanki te są alternatywne, wobec czego wystąpienie jednej z nich implikuje obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość. W niniejszej sprawie Spółka już w maju 2008r. zaprzestała regulować zobowiązania wobec ZUS, a od 6 lipca zaprzestała prowadzenia produkcji, od września zaprzestała regulować zobowiązania podatkowe. Należy się więc zgodzić z organami podatkowymi, że wiosek o ogłoszenie upadłości należało zgłosić już przed 1 lipca 2008r. Art. 21 ust. 1 wyżej cyt. Prawa upadłościowego i naprawczego, stanowi, że dłużnik jest zobowiązany zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia w którym nastąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Skarżący nie wykazał, aby niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie nastąpiło nie z jego winy. Po Spółce pozostały wprawdzie nieruchomości, jednakże z przyczyn wyżej przedstawionych nie istnieje realna możliwość zaspokojenia zobowiązań z tego majątku. Z powyższych względów, ponieważ organy podatkowe nie naruszyły prawa procesowego jak i materialnego, skarga jako niezasadna, podlegała oddaleniu w oparciu o art. 151 Ppsa.