II SA/Rz 1021/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa /spr./ Sędziowie WSA Zbigniew Czarnik NSA Małgorzata Wolska Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 29 września 2010 r. sprawy ze skargi Prokuratora Okręgowego na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uchyla zaskarżoną decyzję. Decyzją z dnia [...] czerwca 2009r. znak: [...] Wojewoda [...] po rozpatrzeniu odwołania obywatela Ukrainy I. B. od decyzji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] maja 2009 r., Nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), uchylił kwestionowane rozstrzygnięcie w całości i odmówił zobowiązania I. B. do opuszczenia terytorium RP. W uzasadnieniu podniesiono, że powołaną wyżej decyzją organ pierwszej instancji zobowiązał cudzoziemca I. B. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do 4 czerwca 2009 r., powołując w podstawie prawnej art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Postępowanie wszczęto z urzędu. Z ustaleń Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej wynika, że wymieniony cudzoziemiec po raz ostatni wjechał na terytorium RP w dniu 20 kwietnia 2009 r. przez drogowe przejście graniczne w H. na podstawie wizy ([...]), uprawniającej do wielokrotnego przekraczania granicy i pobytu na terytorium RP przez 364 dni w okresie od 3 października 2008 r. do 1 października 2009 r. W czasie poprzedniego pobytu w Polsce, przekraczając jego legalny okres wynikający z posiadanej wówczas wizy, I. B. w dniu 14 maja 2007 r. współdziałając z innymi osobami na drogowym przejściu granicznym w K. dokonał przekroczenia granicy państwowej z Polski do Ukrainy wbrew obowiązującym przepisom prawa tzn. z ominięciem polskiej kontroli granicznej. Z uwagi na powyższy czyn Prokuratura Okręgowa w [...] postawiła wyżej wymienionemu zarzut popełnienia przestępstwa z art. 264 § 2 kodeksu karnego. W oparciu o powyższe ustalenia oraz w związku z oświadczeniem I. B., że dobrowolnie wykona obowiązek opuszczenia terytorium RP, organ I instancji zobowiązał go do opuszczenia tego terytorium. I. B. złożył odwołanie od tej decyzji, w którym przyznał, iż w dniu 14 maja 2007 r. przekroczył wbrew prawu polską granicę, jednakże w wyniku prowadzonego w związku z tym postępowania karnego skazany został na karę grzywny, którą natychmiast uiścił. Ponadto od tego czasu przebywa w Polsce, gdzie pracuje na podstawie stosownego zezwolenia. Poza tym w Polsce mieszka legalnie również jego rodzina. W ocenie odwołującego się, decyzja pierwszoinstancyjna narusza wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadę proporcjonalności. Zwrócił uwagę, iż decyzja ta spowoduje w stosunku do niego niepowetowane szkody, przede wszystkim będzie stanowić "pośrednie ukaranie" jego rodziny, która straci w ten sposób głównego żywiciela. Po rozpoznaniu wskazanego środka zaskarżenia Wojewoda [...] uznał (decyzja z dnia [...] czerwca 2009 r.), iż brak podstaw do zastosowania w sprawie regulacji art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, na których oparł się Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej. Zgodnie z zawartym w powołanych przepisach unormowaniem, w przypadku zaistnienia podstawy do obligatoryjnego wydalenia cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z uwagi na niezgodne z przepisami przekroczenie granicy, cudzoziemiec ten może być zobowiązany do opuszczenia terytorium RP w terminie do 7 dni, jeśli z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Wojewoda zwrócił uwagę, iż cudzoziemiec już po nielegalnym przekroczeniu w dniu 14 maja 2007 r. granicy polskiej uzyskiwał kolejne wizy uprawniające go do wielokrotnego przekraczania granicy i pobytu na terytorium Polski tj. z dnia 4 czerwca 2007 r. ([...]) dotyczącą pobytu przez 90 dni w okresie od 4 czerwca do 3 grudnia 2007 r., z dnia 4 października 2007 r. ([...]) dotyczącą pobytu przez 89 dni w okresie od 4 października do 31 grudnia 2007 r., z dnia 25 października 2007 r. ([...]) dotyczącą pobytu przez 343 dni w okresie od 25 października 2007 r. do 1 października 2008 r., z dnia 2 października 2008 r. ([...]) dotyczącą pobytu przez 364 dni w okresie od 3 października 2008 r. do 1 października 2009 r. Ostatni raz I. B. wjechał na terytorium Polski w dniu 20 kwietnia 2009 r. w oparciu o ostatni z wymienionych dokumentów ([...]), posiadając zezwolenie Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r. na zamieszkanie na czas oznaczony tj. do 1 października 2009 r. Mając powyższe na uwadze Wojewoda [...] stwierdził, że art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach ma zastosowanie do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP tylko w przypadku, gdy okoliczność będąca podstawą powyższego zaistniała podczas ostatniego pobytu tego cudzoziemca w Polsce (kontroli tego pobytu). Zdaniem Wojewody, fakt użycia przez ustawodawcę w wymienionym przepisie czasu przeszłego ("przekroczył") nie może sugerować, jak błędnie przyjął organ pierwszoinstancyjny, iż przewidziana tą regulacją sankcja może być zastosowana, gdy wskazana okoliczność miała miejsce przed ostatnim wyjazdem cudzoziemca na terytorium RP, zaś ujawniona dopiero przy kolejnym bądź którymś z następnych wyjazdów z Polski. W ocenie Wojewody, wydanie decyzji zobowiązującej cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach, w sytuacji gdy zdarzenie rozstrzygnięcie takie uzasadniające miało miejsce w przeszłości, a zatem przed ostatnim wjazdem cudzoziemca do Polski stanowiłoby specyficzną sankcję administracyjną za naruszenie w przeszłości obowiązującego porządku prawnego, która to sankcja byłaby bardziej dotkliwa niż sankcja karna. Na fakt popełnienia przestępstwa można się bowiem powoływać jedynie do czasu przedawnienia jego karalności, natomiast na fakt niezgodnego z prawem przekroczenia granicy można byłoby się - przy przyjęciu tego stanowiska - powoływać bezterminowo. Taka interpretacja wskazanego wyżej przepisu jest według Wojewody [...], nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą państwa prawa. Zastrzeżona dla państwa możliwość stosowania sankcji wobec obywateli musi mieć bowiem wyraźnie określone granice czasowe. Wojewoda podkreślił, że I. B. po dokonaniu w dniu 14 maja 2007 r. przekroczenia wbrew przepisom granicy z terytorium RP do Republiki Ukrainy z ominięciem polskiej odprawy granicznej, wielokrotnie wjeżdżał na terytorium Polski na podstawie ważnych wiz. Ostatni pobyt wyżej wymienionego również był legalny. Wojewoda zwrócił uwagę, iż organ pierwszej instancji może wystąpić do niego z wnioskiem o wydalenie w oparciu o art. 88 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach, oczywiście po bezspornym wykazaniu spełnienia określonej tam przesłanki takiego rozstrzygnięcia. Wojewoda przyznał, że zachowanie I. B. należy traktować jako świadome naruszenie przez niego obowiązujących regulacji prawnych dotyczących przekraczania granicy. Nie może ono jednakże równocześnie stanowić podstawy do zastosowania wobec wyżej wymienionego sankcji z art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Nie oznacza to, iż cudzoziemiec uniknie odpowiedzialności za swój czyn, jednakże będzie to sankcja karna wymierzona po zakończeniu postępowania z art. 264 § 2 kodeksu karnego. Skargę na rozstrzygnięcie Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Prokurator Okręgowy, wnosząc o jej uchylenie i zarzucając naruszenie: - prawa materialnego, a to art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach poprzez błędną jego wykładnię, zawężającą czasokres stosowania tego przepisu wobec cudzoziemców nielegalnie przekraczających granicę Polski oraz - procedury administracyjnej, a to art. 7 KPA przez nieuwzględnienie interesu społecznego przy rozstrzyganiu sprawy. W uzasadnieniu Prokurator powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi (z dnia 7.02.2008 r., III SA/Łd 537/07), wedle którego takie okoliczności jak uzyskiwanie przez obcokrajowca kolejnych wiz czy pozwoleń na pracę nie mają znaczenia dla ustalenia zaistnienia przesłanki stanowiącej podstawę do wydalenia bądź zobowiązania do opuszczenia terytorium RP. Prokurator zwrócił uwagę, iż stanowisko organu jest trudne do zaakceptowania z punktu widzenia przewidzianej w art. 7 KPA zasady praworządności, stwarzając precedens niemożności stosowania sankcji administracyjnych wobec naruszających przepisy prawa polskiego obcokrajowców, o ile tylko uda im się uniknąć ujawnienia ich naruszenia w odpowiednim czasie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie z uwagi na wniesienie przez podmiot nieuprawniony w świetle art. 50 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zdaniem organu, skargę złożył bowiem niewłaściwy miejscowo prokurator, co narusza § 286 w zw. z art. 285 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 sierpnia 2007 r. –Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz. U. Nr 169, poz. 1189 z późn. zm.). Na wypadek, gdyby Sąd nie podzielił powyższego stanowiska Wojewoda [...] wniósł o oddalenie skargi. W motywach powtórzył argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Nadto podkreślił, że skutek w postaci zakazu wjazdu do terytorium Polski (będący m. in. rezultatem decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP) winien zostać w przedmiotowym przypadku osiągnięty poprzez prawomocne skazanie obcokrajowca za nielegalne przekroczenie granicy powodujące umieszczenie danych tej osoby w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terenie Polski jest niepożądany – art. 129 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o cudzoziemcach. Zdaniem Wojewody, możliwość orzekania o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP bez jakichkolwiek ograniczeń czasowych godzi w bezpieczeństwo i stabilizację obrotu prawnego. Odnosząc się do faktu powołania się przez stronę skarżącą na orzeczenie WSA w Łodzi organ podniósł, iż jest ono całkowicie nieuzasadnione, bowiem wyrok ten dotyczy stosowania art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, nie zaś jej art. 88 ust. 1 pkt 6, jak w niniejszej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, zważył co następuje: Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej: p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działań administracji i stosują prawem przewidziane środki. Zakres kontroli sprawowanej przez sądy wynika z treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z nim sądy rozpoznając skargi nie są związane zarzutami skargi, jej podstawą prawną ani formułowanymi przez stronę wnioskami. Sądy rozpoznają skargi w granicach danej sprawy. Skarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. I. B. 17 lipca 2005 r. wjechał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wydanej w dniu 11 lipca 2005 r. wizy ważnej od 14 lipca 2005 r. do 13 stycznia 2006 r., z możliwością pobytu na terytorium RP przez okres 45 dni. Cudzoziemiec mógł przebywać na terytorium RP do dnia 30 sierpnia 2005 r. Terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. B. opuścił przekraczając w sposób nielegalny granicę, z pomocą osób trzecich w dniu 14 maja 2007 r. Czyn ten nie został wykryty bezpośrednio po nielegalnym przekroczeniu granicy. Po wyjeździe na Ukrainę cudzoziemiec trzykrotnie otrzymywał wizy uprawniające go do przekroczenia granicy i przebywania na terytorium RP, a także do podejmowania pracy. W dniu 29 maja 2009 r. na przejściu granicznym w H. został zatrzymany. W toku przesłuchania podał, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki uniemożliwiające wydanie w stosunku do niego decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium RP, oświadczył również, iż dobrowolnie wykona decyzję zobowiązującą go do opuszczenia terytorium. Komendant OSG po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wydał decyzję o zobowiązaniu obywatela Ukrainy do opuszczenia terytorium naszego kraju. Decyzja ta została przez Wojewodę [...] uchylona i odmówiono zobowiązania I. B. do opuszczenia terytorium i właśnie ten akt jest przedmiotem skargi. Skarga Prokuratora Prokuratury Okręgowej w [...] zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy odnieść się do wniosku Wojewody Podkarpackiego żądającego odrzucenia skargi ze względu na brak właściwości organu wnoszącego skargę. Stanowisko zaprezentowane w tej materii przez organ II instancji nie zasługuje na uwzględnienie. Właściwość Prokuratora należy ustalić w oparciu o przepisy regulujące wewnętrzny sposób urzędowania jednostek prokuratury. W tej materii należy odwołać się do wskazanego przez Wojewodę § 285 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 27 sierpnia 2007 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek prokuratury (Dz. U. nr 169, poz. 1189 z późn. zm.), gdyż w chwili wnoszenia skargi ten przepis regulował właściwość prokuratora do występowania w sprawie administracyjnej i sądowoadministracyjnej. W świetle tej regulacji sprawy z zakresu wskazanych postępowań należą do prokuratora rejonowego lub okręgowego, w okręgu którego powinno być wszczęte postępowanie. Sąd przyjmuje, że § 286 wskazanego rozporządzenia wskazuje na postępowanie administracyjne, będące podstawą dalszych działań prokuratora. W sprawie będącej przedmiotem skargi takie postępowanie wszczęto w okręgu właściwym dla działania Prokuratora Okręgowego. Zatem to postępowanie warunkuje właściwość prokuratora wnoszącego skargę. W chwili orzekania przez Sąd właściwość Prokuratora Okręgowego również nie uległa zmianie. W świetle obowiązującego obecnie § 383 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 marca 2010 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz.U. nr 49, poz. 296) reguła wynikająca z wcześniejszej regulacji została potwierdzona. Z tego powodu skarga nie może być odrzucona. Odnosząc się natomiast do merytorycznych zarzutów skargi stwierdzić należy, że trafny jest zarzut naruszenia przez Wojewodę [...] art. 88 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Przepis art. 88 ust. 1 pkt 6 stanowi, że cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium RP jeżeli niezgodnie z przepisami przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę. Literalne brzmienie wskazanej normy nie wiąże możliwości wydania decyzji o wydaleniu z konkretnym czasem niezgodnego z przepisami przekroczenia granicy. Sformułowanie "niezgodnie z przepisami przekroczył" wskazuje, że norma prawna dotyczy niezgodnego z przepisami przekroczenia w przeszłości i w żaden sposób nie ogranicza czasowo jego stosowania. W ocenie Sądu dyspozycja art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy ma zastosowanie do każdego przypadku, jeżeli zostanie ustalone, że cudzoziemiec przekraczając granicę RP przekroczył ją niezgodnie z przepisami. Dla tej oceny nie ma znaczenia to, że po nielegalnym przekroczeniu granicy cudzoziemiec dokonywał później przekroczeń legalnych. W żaden sposób nie można przyjąć, że sankcja wydalenia z terytorium RP może mieć tylko odniesienie do cudzoziemców, którzy w sposób nielegalny dokonali ostatniego przekroczenia granicy tzn. tego, w związku z którym wszczęto postępowanie o wydalenie. Stanowisko zaprezentowane przez Sąd nie wynika wyłącznie z literalnego brzmienia analizowanego przepisu ale znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która nie wiąże stosowania powołanego przepisu z czasem przekroczenia granicy (patrz : Prawo o cudzoziemcach, Komentarz pod red. J. Chlebnego, Warszawa 2006 r., s. 207). Niewątpliwie zastosowanie art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach skutkuje koniecznością zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP, jeżeli ta osoba przekroczyła nielegalnie granicę. Jest to, swoista sankcja za nielegalne przekroczenie granicy, jednak w ocenie Sądu dopuszczalna ze względu na potrzebę ochrony legalności obrotu międzynarodowego. Zbieg tej dolegliwości z karą karną, która może być orzekana w takich przypadkach nie stanowi podstawy do przyjęcia innego sposobu rozumienia treści art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy. W tym znaczeniu należy przyjąć, że stanowisko prezentowane przez Wojewodę [...] narusza obowiązujące przepisy. Przepisy dotyczące kwestii odmowy wydania wizy lub jej unieważnienia wiążą uzyskanie i posiadanie wizy z legalnością działań cudzoziemca. Przy istnieniu takiej zasady nie można zaaprobować stanowiska organu II instancji, które premiuje fakt zatajenia przez cudzoziemca faktu nielegalnego przekroczenia granicy przy uzyskiwaniu kolejnych wiz poprzez czasowe ograniczenie działania przepisu art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Powyższa argumentacja uzasadnia stanowisko, że takie okoliczności jak uzyskiwanie przez obcokrajowca kolejnych wiz czy pozwoleń na pracę nie powodują ograniczenia czasowego dla ustalenia zaistnienia określonej w art. 88 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przesłanki stanowiącej podstawę do zobowiązania do opuszczenia terytorium RP. Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia przez decyzję I instancji art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, polegającego na zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia terytorium w ciągu 7 dni. Argumentacja Wojewody [...] wskazująca na możliwość takiego orzekania dopiero po 1 stycznia 2009 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji ustawy o cudzoziemcach z dnia 24 października 2008 r. (Dz.U. nr 216, poz. 1367), jest nietrafna. Wskazanie tej podstawy prawnej w decyzji Komendanta OSG nie jest naruszeniem zasady lex retro non agit. W chwili orzekania przez ten organ obowiązywał znowelizowany przepis art. 97 ust. 1 ustawy, który dopuszczał zobowiązanie cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP także w sytuacji, gdy w stosunku do tej osoby zapadła decyzja wydana na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach. Podnoszony przez Wojewodę w niniejszej sprawie zarzut dotyczący braku przedawnienia orzekania w sprawach tego typu w analizowanej sprawie ma jedynie charakter hipotetyczny. Nielegalne przekroczenie granicy przez I. B. miało miejsce w dniu 14 maja 2007 r., a decyzja organu II instancji została wydana w dniu [...] czerwca 2009 r., tak więc w okresie kiedy nie nastąpiło jeszcze przedawnienie karalności przedmiotowego czynu w rozumieniu przepisów prawa karnego. Podkreślić należy, iż administracyjne konsekwencje czynu I. B. ustałyby po upływie jednego roku od dnia dobrowolnego wyjazdu z terytorium RP (art. 128 ust. 3 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach). Wbrew stanowisku Wojewody trudno jest mówić o naruszeniu bezpieczeństwa i stabilizacji obrotu prawnego decyzją organu I instancji, skoro czyn cudzoziemca godzi w bezpieczeństwo granic RP. Trudno również uznać, że nakazanie cudzoziemcowi w niniejszej sprawie opuszczenia terytorium RP godzi w konstytucyjną zasadę praworządności w sytuacji, kiedy ten cudzoziemiec w sposób rażący i świadomy narusza obowiązujące w RP prawo i to przepisy dotyczące ochrony granic naszego kraju. Wątpliwości Sądu budzi również sposób rozstrzygnięcia organu II instancji. W przedmiotowej sprawie postępowanie toczyło się "z urzędu". Skoro organ II instancji doszedł do wniosku, że nie było podstaw do nakazania cudzoziemcowi opuszczenia terytorium RP prawidłowym sposobem rozstrzygnięcia było uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania I instancji, a nie uchylenie zaskarżonej decyzji i odmówienie zobowiązania I. B. do opuszczenia terytorium RP. Wskazać jednak należy, że z punktu widzenia sytuacji prawnej I. B. na terytorium RP ten rodzaj uchybienia nie ma znaczenia. W ponownie prowadzonym postępowaniu Wojewoda [...] rozpozna odwołanie I. B. mając na uwadze wytyczne Sądu co do sposobu rozumienia treści art. 88 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Sąd orzekł jak na wstępie.