II SA/Rz 1031/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. Sp. z o.o. kwotę 200 zł /słownie: dwieście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 1031/12 U Z A S A D N I E N I E Przedmiotem skargi Spółki A z siedzibą w N. (dalej: "Spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], którą utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Decyzje te zapadły w następującym stanie sprawy: W podaniu z dnia [...] sierpnia 2008 r., uzupełnianym w toku postępowania na wezwanie organu, skierowanym do Dyrektora Izby Skarbowej Spółka zawarła żądanie udzielenia jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Decyzją z [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego, przyjmując za podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej zwana: "O.p.") i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej zwana dalej ustawą o grach hazardowych). W zakresie właściwości do rozpoznania wniosku organ podał, że z dniem 31 października 2009 r. ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) zmieniono kompetencje organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. Dyrektor Izby Celnej stał się właściwy w rozpoznawanej sprawie, dlatego doszło do zmiany organu rozpoznającego wniosek Spółki. Z kolei wszczęte dotychczas postępowania są prowadzone zgodnie z przepisami art. 8 i art. 118 ustawy o grach hazardowych w trybie przepisów Ordynacji podatkowej, a nie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jak dotychczas. Odnosząc się do żądania Spółki organ podał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych i art. 129 ust. 2 stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Skoro w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych postępowanie toczyło się, to należało je umorzyć. W odwołaniu od decyzji z [...] lutego 2010 r. Spółka sformułowała zarzuty naruszenia: 1) art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34, art. 49 art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), t.j. odpowiednio zasady swobody przepływu towarów, zasady przedsiębiorczości i zasady swobody świadczenia usług w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 i art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP przez zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pomimo jego sprzeczności z art. 34, art. 49 i art. 56 cyt. Traktatu i wymienionymi zasadami, 2) art. 8 pkt 1 – 3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mającym stanowić w myśl powołanej dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej przez jego zastosowanie pomimo zaniechania procedury notyfikacji, co powinno pozbawić powołany przepis mocy wiążącej, 3) art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasadę ochrony interesów w toku polegające na umorzeniu postępowania w sytuacji braku przesłanek do takiego rozstrzygnięcia, 4) art. 120, 121 § 1, 125 § 1 i 139 § 1 O.p. w zw. z art. 12 oraz art. 35 ust. 1 i 3 K.p.a. przez prowadzenie postępowania w sposób opieszały bez uwzględnienia skutków takiego przedłużenia na wynik sprawy, 5) art. 124 O.p. przez niewyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy, 6) art. 210 § 1 O.p. przez brak należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji z uwzględnieniem oczywistej niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami wspólnotowymi oraz Konstytucją RP. Decyzją z [...] maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał własną decyzję z [...] lutego 2010 r. w mocy, powołując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia przepisy art. 221 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Organ wskazał, że obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych uchyliła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej zwana ustawą o grach i zakładach wzajemnych). W art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postanowiono, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Dlatego też rozstrzygniecie organu I instancji było prawidłowe. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organy podatkowe mają obowiązek działania na podstawie i w granicach powszechnie obowiązującego prawa. Przestrzegając zasady praworządności obowiązane są do oceny stosowanych przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Obowiązujące przepisy muszą z kolei stosować bez względu na istniejące wątpliwości, co do ich zgodności z Konstytucją. Występowanie w krajowym porządku prawnym przepisu sprzecznego z normą wspólnotową nie powoduje automatycznie nieważności przepisu krajowego. Komisja Europejska posiada bowiem mechanizm dyscyplinujący państwa członkowskie do wywiązywania się przez nie ze zobowiązań traktatowych. Rola krajowych organów podatkowych ogranicza się do ustalenia obowiązywania normy prawnej. W ocenie organu odwoławczego nie miało również miejsca naruszenie art. 34, 49 i 56 TFUE. Zarzucane przez Spółkę naruszenie przez krajowego prawodawcę procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego nie mogło stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Obowiązek notyfikacji przewidziany w powołanym akcie prawnym nie dotyczy, bowiem wszystkich projektów prawa krajowego, które mogą dotyczyć usług społeczeństwa informacyjnego. Ponadto moc wiążąca dyrektyw jest ograniczona pod względem podmiotowym, ponieważ wiąże tylko państwa członkowskie, do których jest adresowana, i które ponoszą odpowiedzialność za jej niewykonanie lub wykonanie nienależyte. Pod względem przedmiotowym dyrektywa wiąże, tylko co do celu. Akty takie nie są natomiast kierowane do poszczególnych organów państwa członkowskiego i dlatego do Dyrektora Izby Celnej nie należała ocena prawidłowej implementacji dyrektywy, natomiast oceny procesu wykonania dyrektywy dokonać może tylko sąd. Sprawę rozpoznano z zastosowaniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W kwestii zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania Dyrektor Izby Celnej uznał, że sprawa należała do szczególnie skomplikowanych, strona kilkakrotnie była wzywana do uzupełnienia podania i sama również go modyfikowała. Zmianie ulegały organy właściwe do rozpoznania wniosku jak i odpowiednie regulacje prawne. W działalności organu I instancji nie było opieszałości. Zwrócono uwagę, że strona nie skorzystała ze środka dyscyplinującego, jakim było ponaglenie na niezałatwienie sprawy w terminie. Pozostałe zarzuty odwołania także uznano za niezasadne. W skardze na decyzję z 18 maja 2010 r. Spółka zarzuciła naruszenie: 1) art. 129 ust. 1 ustawy o grach w zw. z art. 34, art. 49 art. 56 i art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, t.j. odpowiednio zasady swobody przepływu towarów, zasady przedsiębiorczości, zasady swobody świadczenia usług i zasady swobody przepływu kapitału w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 i art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP przez zastosowanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo jego sprzeczności z art. 34, art. 49, art. 56 i art. 63 Traktatu i wymienionymi zasadami, 2) art. 8 pkt 1 – 3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych mającym stanowić w myśl powołanej dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej przez jego zastosowanie pomimo zaniechania procedury notyfikacji, co powinno pozbawić przepis ustawy o grach hazardowych mocy wiążącej, 3) art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ochrony interesów w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych w zw. z art. 20 Konstytucji wyrażającym zasadę swobody przedsiębiorczości, polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który ma naruszać cytowane zasady w sytuacji, gdy organ powinien wydać decyzję z pominięciem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi podano, że wniosek zgłoszony w 2008 r. był przez organ I instancji rozpoznawany 18 miesięcy. Zgodnie z art. 34 ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinien być rozpoznany w terminie 6 miesięcy, to jest do 22 lutego 2009 r. W dacie złożenia podania strona spełniała wszystkie ustawowe wymagania do uzyskania wnioskowanego zezwolenia. Spółka zwróciła uwagę, że jako podmiot gospodarczy wchodzi w skład holdingu prawa holenderskiego. Spółka holenderska posiada 100% udziałów w spółce B, która z kolei posiada 100 % udziałów polskiej spółki Spółce C, która jest wyłącznym udziałowcem Spółki A. W prowadzonej działalności udział bierze wiele podmiotów, a w świadczonych usługach np. produkcji, serwisie, obsłudze, logistyce i zarządzaniu występuje element transgraniczności. Wyjaśniła również, dlaczego w jej ocenie naruszone zostały opisane wyżej zasady - podstawowe swobody traktatowe oraz konstytucyjna zasada proporcjonalności. Wyraża przy tym przekonanie o możliwości osiągnięcia zamierzonych przez ustawodawcę w ustawie o grach hazardowych celów innymi środkami, przez zwiększenie efektywności nadzoru nad rynkiem gier hazardowych. Niektóre ze zdefiniowanych przez siebie celów ustawy o grach hazardowych Spółka uznała za pozorne i nieprawdziwe. Skarżąca podkreśliła, że pomimo obowiązku wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych ustawodawca krajowy nie notyfikował zawierającej przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Wprowadzony zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gier był rozpoznawany w analogicznej sprawie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-65/05. Dlatego stanowiący podstawę rozstrzygnięć przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Skutkiem braku notyfikacji powinien być brak mocy wiążącej dla osób prywatnych i brak możności ich zastosowania przez organy i sądy. Strona przedstawiła w związku z tym wywód w przedmiocie rozumienia zasady pierwszeństwa prawa europejskiego i zasady bezpośredniego skutku. Uzasadniając zarzuty natury konstytucyjnej przedstawiła przebieg procesu legislacyjnego związanego z uchwalaniem ustawy o grach hazardowych oraz relacje tego procesu do norm konstytucyjnych, wskazując na prawdopodobne wady mogące świadczyć o naruszeniu konstytucyjnych standardów tego procesu. W ocenie strony przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych naruszają konstytucyjną zasadę ochronny interesów w toku, w tym w zakresie realizowanych przedsięwzięć gospodarczych i finansowych rozpoczętych pod rządami dotychczasowego stanu prawnego. Ustawodawca nie powinien zaskakiwać adresatów nowymi uregulowaniami prawnymi i działać w sposób nieprzewidywalny. Adresaci norm powinni mieć czas na dostosowanie się do zamienionych regulacji, zwłaszcza przy zmianie dotychczasowego kierunku rozwoju ustawy o grach hazardowych. Zasadniczo utrzymuje w mocy dotychczas wydane zezwolenia, jednak nakazuje umarzać wszczęte i niezakończone do 31 grudnia 2009 r. postępowania w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przepisy nie zezwalają również na przedłużanie zezwoleń dotychczas wydanych, ani ich zmianę w zakresie miejsca urządzanie gier. W sposób znaczący podwyższono także podatek od gier, który ma faktycznie pozbawić przedsiębiorców źródła zysku. Stanowić to ma również ograniczenie swobody przedsiębiorczości (ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej) oraz zasady proporcjonalności, bez istnienia przesłanki ważnego interesu publicznego. Naruszenie zasady ochrony praw nabytych, w szczególności w zakresie art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polega na uniemożliwieniu realizacji ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw uzyskania zezwolenia na urządzanie gier w przypadku spełniania przez wnioskodawcę w dacie składania podania wszystkich dotychczas określonych warunków. Natomiast w zakresie definiowania rodzaju gier urządzanych przez Spółkę miało dojść do naruszenia przez ustawodawcę konstytucyjnej zasady określoności przepisów. Definicje zawarte w art. 129 ust. 3 oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych są nieprecyzyjne, posługują się zwrotami nieostrymi i klauzulami generalnymi. Z kolei naruszenie przepisów o grach na automatach jest zagrożone sankcją karną w Kodeksie karnym skarbowym. Mając na względzie powyższe Spółka domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenia kosztów postępowania. Skarżąca sformułowała również żądanie zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, a do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytanie prejudycjalnym o zaproponowanych treściach. Strona wniosła także o zastosowanie środka prawnego mającego na celu zawieszenie stosowania względem Spółki niezgodnych z prawem wspólnotowym przepisów art. 129 ust. 1 – 3 U.g.h. W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, przedstawiając argumentację jak w skarżonej decyzji. Postanowieniem z 7 grudnia 2010 r. II SA/Rz 697/10 Sąd odmówił zastosowania środka tymczasowego zawieszającego stosowanie przepisów niezgodnych z prawem wspólnotowym. Postanowieniem z 15 lutego 2011 r. II SA/Rz 697/10 Sąd zawiesił postępowanie z uwagi na sprawę zawisłą przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, rozpatrującego pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku dotyczące procedury notyfikacji Komisji Europejskiej U.g.h. i oceny zawartych w niej przepisów jako technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zażalenie organu zostało oddalone postanowieniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 maja 2011 r. II GZ 247/11. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został 19 lipca 2012 r. Postanowieniem z 5 listopada 2012 r. II SA/Rz 697/10 postępowanie w niniejszej sprawie podjęto, a sprawę zarejestrowano pod sygn. akt II SA/Rz 1031/12. W piśmie z dnia 5 grudnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej przedstawił stanowisko w sprawie uwzględniające tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni. W uzasadnieniu organ podął, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, przewidujące zakaz wydłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, a zatem przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-34 wyroku TSUE). Przepisy te nie mają też wpływu na właściwości automatów o niskich wygranych, przez co nie mogą być uznane za przepisy "techniczne", wprowadzające inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Organ stwierdził też, ze na krajowym rynku gier hazardowych, ilość automatów o niskich wygranych faktyczni eksploatowanych przez firmy hazardowe znacznie odbiega od ilości zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych. Organ zwrócił uwagę również na to, że ustawa o grach hazardowych określa jedynie warunki urządzania gier na automatach, a nie reguluje zasad handlu automatami. Automaty do gier nie są objęte żadną odrębną regulacją prawną, zatem ich sprzedaż przez podmioty nie jest w żaden sposób ograniczona. Ograniczenia wprowadza ustawa o grach hazardowych dotyczą jedynie wykorzystania tych automatów w punktach gier. Z tych przyczyn Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1) nie są przepisami technicznymi, których projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę działania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Za aktualny uznano wniosek o oddalenie skargi. Obecny na rozprawie pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał wnioski zawarte we wszystkich pismach procesowych sporządzonych w niniejszej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.) Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. nr 270) – zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności Sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Skarga jest uzasadniona. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że Spółka pismem z dnia [...] sierpnia 2008 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego. Wniosek został złożony pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zaskarżone decyzje pierwsza z dnia [...] lutego 2010 r. a kolejna z dnia [...] maja 2010 r. zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. Sąd zauważa, że nie wszystkie argumenty organu w zakresie przestawionego stanowiska, że postępowanie nie było prowadzone przewlekle są uzasadnione, aczkolwiek skarżąca istotnie modyfikowała wniosek o udzielenie zezwolenia. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie wymienionej wyżej ustawy stosuje się przepisy ustawy o ile ustawa ta nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 tej ustawy stanowi, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie mogą być przedłużane. Przywołane przepisy stanowiły podstawę do wydania zaskarżonych rozstrzygnięć. Wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie TSU) w trybie prejudycjalnym orzeczeń o wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204 s. 37 ze zm.), dalej nazywana dyrektywą 98/34/WE, Trybunał wydał w dniu 9 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C- 217/11. W sprawie C-214/11 (polska sygnatura III SA/Gd 352/10) pytanie prejudycjalne brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, ze do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Rozpoznając łącznie wszystkie trzy wnioski, TSUE stwierdził, ze art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obejmuje to przepisy techniczne nałożone przez organy wyznaczone przez Państwa Członkowskie oraz znajdujące się w wykazie sporządzonym przez Komisję przed dniem 5 sierpnia 1999 r. w ramach Komitetu określonego w art. 5. Taka sama procedura stosowana jest przy wprowadzaniu zmian do tego wykazu. TSUE stwierdził, że przepisy rozpatrywane w sprawach przez WSA w Gdańsku dotyczą automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE, zatem przedmiotem postępowań przed sądem krajowym nie są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5 dyrektywy 98/34/WE (pkt 27 wyroku). Odnosząc się do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych dotyczących przedłużania zezwoleń prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych TSUE stwierdził, że można zaliczyć do kategorii "specyfikacji technicznych", gdyż odnoszą się one ani do automatów do gier o niskich wygranych, ani do ich opakowania, a wiec nie określają żadnej ich cechy i tym samym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 28-30 wyroku). Analizując czy omawiane przepisy krajowe należą do kolejnej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania, TSUE doszedł do przekonania, że chociaż uregulowania te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzonych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc dalsze użytkowanie automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, to w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31-43 wyroku). Oceniając natomiast, czy przepisy ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (czyli ustanawiają "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu), TSUE stwierdził, ze uregulowania te nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35, 36 wyroku). W tej sytuacji sąd krajowy winien ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn do gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Winien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a wiec spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 37-39 wyroku). Skład orzekający Sądu w niniejszej sprawie podziela poglądy i argumentację wyrażone w wyroku WSA w Warszawie z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1813/12 (dostępny na stronie cbois.nsa.gov.pl). Przesądzenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą wprowadzić ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, ze ich projekt powinien być przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania, albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, w kontekście zwiększenia wygranych na automatach według nowych uregulowań. Przeprowadzenie takich ustaleń pozwoli rozstrzygnąć czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny i wobec tego, że nie zostały notyfikowane Komisji, spowoduje, że nie będzie można się powoływać się na nie wobec jednostki (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 8 listopada 2007 r. sygn. akt C-20/05, LEX nr 326053). Na kwestię tę zwrócił uwagę WSA w Gdańsku w postanowieniu z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 262/10 (orzeczenia.nsa.gov.pl) podnosząc, że skutkiem prawnym niespełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu w stosunku do jednostki. Zgodnie z art. 1 P.u.s.a. wojewódzki sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy inaczej nie stanowią. Kontrola ta realizowana jest w obszarze odnoszącym się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowaniu wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Zatem badanie legalności odnosi się do kompetencyjno – proceduralnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni i zastosowania (por. wyrok NSA z 16.02.2012 r. sygn. akt II GSK 217/11 LEX nr 1137919). Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania działania organów administracji publicznej, a nie ich zastępowania w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. W przypadku zaistnienia konieczności dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie przyjmuje się pogląd, że gdy zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które maja służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego. Rozstrzyganie o prawach lub obowiązkach podmiotów jest domeną organów administracji publicznej, dlatego też na właściwych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów. Z tych przyczyn Sąd nie mógł przeprowadzić postępowania dowodowego w zakresie wnioskowanym przez stronę skarżącą z uwagi na ograniczenia płynące z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd zauważa, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dokonał ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE w pkt 37 – 39. Organ rozpatrywał przesłanki z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ale w zakresie kategorii "innych wymagań" nie badał okoliczności wskazanych w wyroku C-213/11. TSUE w treści wyroku przykładowo wymienił okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Przeprowadzone ustalenia zadecydują o możliwości zastosowania przepisów prawa materialnego. Zgodnie z art. 221 O.p. w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dyrektora izby celnej lub przez samorządowe kolegium odwoławcze odwołanie od decyzji rozpatruje ten sam organ podatkowy stosując odpowiednio przepisy o postępowaniu odwoławczym. Na tej podstawie Sąd uznał za wystarczające uchylenie zaskarżonej decyzji. Organ prowadzący ponowne postępowanie uwzględni wskazówki zawarte w punktach 35 – 39 wyroku TSUE 19 lipca 2012 r. Konieczność przeprowadzenia opisanych ustaleń Sąd uznał za mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Wobec wyżej naprowadzonych okoliczności rozważanie pozostałych zrzutów skargi było na obecnym etapie postępowania przedwczesne. Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w art. 200 p.p.s.a.